淺議GATT/WTO體制下的“非違約之訴”

鄧 露

（華南師范大學 法學院，廣東 廣州510006）

淺議GATT/WTO體制下的“非違約之訴”

鄧 露

（華南師范大學 法學院，廣東 廣州510006）

WTO爭端解決機制是在GATT1947的基礎上發展起來的。在烏拉圭回合談判中，“非違約之訴”作為WTO爭端解決機制的一部分被繼承下來。雖然WTO爭端解決機制較GATT1947所規定的爭端解決機制有較大的進步，但是在“非違約之訴”這一點上，《關于爭端解決的規制與程序的諒解》（即DSU）并沒有解決GATT1947中“非違約之訴”所存在的問題。因此，至今在理論和實踐中關于“非違約之訴”中的某些問題仍存有爭議。

國際法；GATT1947；WTO爭端解決機制；非違約之訴

一、“非違約之訴”概念

WTO爭端解決機制只受理三種投訴：第一，違約之訴；第二，非違約之訴；第三，情勢之訴。在WTO成立以來多年的實踐中，違約之訴案件最多，非違約之訴案件為數極少，情勢之訴案件尚未出現。[1]《世界貿易組織關于爭端解決規則與程序的諒解》第26條第1款在GATT1947的基礎上對“非違約之訴”做出了進一步的規定：GATT 1994第二十三條第一款（b）項的規定適用于某一適用協定，則上訴機構或專家組只有在一成員方認為由于另一成員方實施任何措施而造成其根據有關適用協定直接或間接獲得的任何利益喪失或減損，或此種措施妨礙該協定任何目標的實現時，方可做出裁決或建議，無論該措施與該協定的規定是否產生抵觸。學界對非違約之訴的定義，概括起來可以分為廣義和狹義兩種。廣義的非違約之訴包括GATT 1947第23條第1款（b）和（c）兩項所規定的兩種訴訟類型，也就是說廣義的非違約之訴包括情勢之訴在內，而狹義的非違約之訴則僅限于（b）項所述情形。

本文筆者所要探討的非違約之訴僅限于第一種情形，即造成某一成員方根據各協定直接或間接可享受的利益正在喪失或受到損害。筆者認為GATT/WTO體制下非違約之訴應定義為：非違約之訴是指一成員方能夠充分證明它在 GATT/WTO體制下所享有的各種直接或間接的利益，由于受到其他成員方采取的不違反GATT/WTO規定的各種措施，包括實施符合GATT/WTO規定的措施以及GATT/WTO未作規定的其他措施的抵消或損害，從而向GATT/WTO爭端解決機構提出的申訴。[2]非違約之訴必須滿足三個條件：第一，WTO的一成員采取了不與GATT/WTO協定相沖突的某種措施；第二，投訴方認為該適用協定直接或間接地賦予了其利益；第三，由于該措施，投訴方的利益受到抵消或損害。

二、非違約之訴之法理基礎

非違約之訴具有不同于傳統的訴因標準。這使得我們在理解它的時候不能用理解國內法律的那種思維，比如“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”等來審視它。學界對非違約之訴的法理基礎主要有如下四種看法。

（一）情勢變更原則

該原則認為根據1969年《維也納條約法》第六十二條規定：“在締結條約時存在的情勢已發生基本改變，又是當事國無法預料到的，除非（a）情勢的存在構成當事國同意受該條約約束的必不可缺的根據；（b）改變的效果使按條約規定仍在履行的義務范圍，發生重大變動，則不得引為終止或退出條約的理由。”這條規則中的“當事國所無法預料到”的改變，與非違約之訴的“合理（合法）預期”的標準非常相似。按國際法院對此規則的現代解釋，強調判斷“當事國預料到”這個主觀因素的客觀標準，即“一個正常人”的預料，與不違法之訴的“合理預期”十分接近。[3]

（二）嚴格責任原則

嚴格責任原則的構成主要有以下幾個特點：1.行為者實施了并沒有違反法律規定的危險活動；2.行為者的行為給他人的合法權益造成了損害；3.不管行為者是否存在故意或過失，他都應當為自己的行為承擔責任。而非違約之訴的構成也具備以下特點：1.被訴國實施了不違反GATT/WTO規定的措施；2.該措施給申訴方依GATT/WTO的可預期利益造成減損；3.不考慮被訴國的動機。通過比照，我們不難發現，非違約之訴規則的身上帶有嚴格責任原則的影子。而且，從立法的本意來看，兩者也具有一致性，即最大限度地保護合法權益。

（三）衡平法原則

該原則源于非違約之訴的“利益平衡”的指導思想，認為即使一方沒有違法，只要他的行為使另一方的合法權利受到了侵害，從公平正義的角度出發，就應為受害方提供救濟。這與英美法系的衡平法有相近之處。[4]

（四）善意原則

1969年《維也納條約法》中有幾個條款提到善意原則。第二十六條規定：“凡生效的條約對它的各當事國有約束力，各國必須善意履行。”第三十一條（條約的解釋）第一款規定：“條約應依其用語在上下文中的正常含義，參照條約的目的與宗旨，善意地予以解釋。”所以，許多國際法學家把善意原則看做是國際法體系的基礎。而學界通說則認為，善意原則是一種達到強行法高度的規范。此前，WTO上訴機構在1998年的“海龜案”里指出：善意原則既是法律的一般原則，也是國際法的普遍原則。它制約國家對權利的行使，只要所主張的權利侵犯了條約所包含的義務范圍，則必須善意地行使，也就是合理地行使。保護合法預期作為善意原則的一種表現形式，不僅被國內法所承認，也是國際法的基礎原則。[5]

筆者認為，以善意原則為非違約之訴的法理基礎較為妥當。以下筆者將從反向角度來分析前三種原則的不恰當之處，從正面角度闡釋善意原則應是非違約之訴的法理基礎。

首先，將“情勢變更原則”作為非違約之訴的法理基礎，非違約之訴的范圍則會過于狹窄。從嚴格的法律意義出發，情勢變更原則要求實質條件例如“基本改變”，“必不可缺的根據”等，這些遠比非違約之訴嚴格，所以這是非違約之訴很難達到的。從此種意義來說，將情勢變更原則作為非違約之訴的法理基礎是不妥的。

其次，將嚴格責任原則作為非違約之訴的法理基礎，非違約之訴的范圍也會過于狹窄。雖然不違法之訴規則帶有嚴格責任原則的特征，但兩者之間還是存在著諸多不同。嚴格責任原則的適用范圍是比較有限的，其僅僅適用于隨著科技發展可能會給社會帶來的各種危險活動，而且其適用的情形必須有法律的明確規定；[6]而非違約之訴是對GA TT/WTO實體法規則漏洞和不足的有益補充，對GATT/WTO體系的運行起著安全保障的作用，可以說它的管轄范圍近乎無限。所以從理論上講，非違約之訴的適用范圍要遠遠寬泛于嚴格責任原則，故將嚴格責任原則作為非違約之訴的法理基礎是不恰當的。

再次，將衡平法原則作為非違約之訴的法理基礎，非違約之訴的范圍則會過于寬泛。因為在英美法系中，衡平法原則是依據法官的正義與良知來判案，法官具有造法功能，其自由裁量權是非常大的。而在GATT/WTO爭端解決機制中，專家組或上訴機構在審理案件過程中其權利則是比較有限的，專家組的審理權限僅限于投訴方在請求書中所列的事項，其適用的法律也僅限于請求書中所列明的訴訟依據。另外上訴機構權限有限，其權限僅限于審理專家組。所以將非違約之訴的法理基礎定位于衡平法則顯得太寬泛。[7]

最后，將非違約之訴的法理基礎定位于善意原則，除了上面所說的理由外，筆者認為還可以從以下角度來認識。

由于非違約之訴與“國際法不加禁止行為造成損害的國際責任”具有一定的共性，所以在對善意原則作為非違約之訴法理基礎的理解上，筆者認為可以借助學界關于“國際法不加禁止行為造成損害的國際責任”的相關論述來加以理解。國際賠償責任的法律基礎，在理論上是一個有爭議的問題，實際上賠償責任的法理基礎就是國際責任的主體的行為違背國際義務。

那些并不違反 GATT/WTO規定的各種合法措施，如果它危及了某一成員方在締結各種協定時所享有的合理的可預見利益，那么其就構成對根據締結該協定的目的、宗旨以及基本原則所派生出來的各種消極義務的違反，此時的履行則是非全面的、實質的履行，故是不符合善意履行原則的要求的。這樣一來，因合法措施造成利益的抵消或損害形成的非違約之訴自然而然地就要受到善意原則的調整了。[8]

三、完善非違約之訴缺陷之建議

在理論上探求如何減少甚至消滅非違約之訴的消極意義仍然是很有研究意義的。為了彌補非違約之訴的固有缺陷，防止非違約之訴被濫用，下面筆者將提出自己對這一問題的幾點不成熟的看法，僅供理論探討。

（一）完善GATT/WTO的相關實體規范

由于非違約之訴調整的對象是那些沒有違反GATT/WTO實體規定的相關措施，這些措施有的是符合GATT/WTO實體規定的，而有一些則是GATT/WTO實體規范還沒有規定的，所以為了縮小非違約之訴的管轄范圍，可以考慮逐漸地將這些游離于GA TT/WTO實體規范之外的“灰色區域”，比如關于競爭政策、勞工標準等領域的實體規范并入GATT/WT O體系，從而使其更多地受違約之訴的調整。當然這需要各成員方經談判達成合意后才能實現，而這一過程可能需要很長一段時間，但不管怎樣，至少它也是一個有可能實現的目標，因此也是值得我們努力追求的。[9]

（二）明確“非違約之訴”的救濟手段不包括報復

DSU中對非違約之訴的救濟手段是否包括報復并沒有做出規定。鑒于非違約之訴的目的在于補償而非懲罰，所以筆者認為在爭端解決實踐中，專家組或上訴機構應明確這一點，強調爭端當事方應盡量達成一個雙方都能接受的解決辦法，并把補償作為最后的救濟方法。如果不能就此達成一致意見，DSB將不能也不會授權其實施報復措施。筆者認為，這在某種程度上也可以降低成員方援引非違約之訴的熱情，當然由于GATS中已有特殊規定，所以GATS中的非違約之訴可以援引報復作為最后的救濟手段自當別論。

（三）就“非違約之訴”中專家組或上訴機構報告的通過設置特殊的表決方式

目前在WTO爭端解決機制中存在“協商一致”和“反向協商一致”兩種表決方式。專家組或上訴機構報告的通過采用的是“反向協商一致”的表決程序，這是多哈回合談判中的一個成就，改變了過去GAT T1947體制下通過專家組報告采用的“協商一致”的表決方式。

但筆者認為，不管是“協商一致”還是“反向協商一致”的表決方式，兩者都是一種極端的做法，區別僅在于是站在哪一爭端當事方的角度來考量利益的得失問題而已。筆者認為非違約之訴中專家組或上訴機構報告的通過不能采取“反向協商一致”的表決方式，否則報告的通過則幾乎是自動的。這樣一來便無法對非違約之訴進行限制。同時，筆者也不贊同對非違約之訴中專家組或上訴機構報告的通過采用“協商一致”的表決方式，因為這種表決方式無法保護投訴方的正當利益。[10]

筆者認為，為了更好地權衡投訴方和被訴方的利益，非違約之訴中專家組或上訴機構報告的通過應采用多數票通過的表決程序。大體構思如下：首先，除爭端當事方之外的其他成員方才有表決權。其次，報告的通過應經2/3以上多數票才能通過。考慮到防止成員方過度援引非違約之訴，筆者認為2/3多數票通過的表決方式較過半數通過這種表決方式更具可采性，是合理性要求。

[1]余敏友.論世貿組織法律救濟的特性[J].現代法學,2006(6):78.

[2]姜作利.中國與WTO爭端解決機制——案例分析與對策研究[M].山東:山東人民出版社,2007:11-12.

[3]謝崢.世貿組織中的“不違法之訴”[J].對外經濟貿易大學學報,2004:(2):37.

[4]趙維田.“不違法之訴”——論WTO司法機制[J].國際貿易,2001(8):19.

[5]趙維田.WTO案例——1998年海龜案[J].環球法律評論,2001(2):154.

[6]楊立新.侵權行為法專論[M].北京:高等教育出版社,2005:591.

[7]朱文奇.國際條約法[M].北京:中國人民大學出版社,2008:186.

[8]奧斯特,江國青.現代條約法與實踐[M].北京:中國人民大學出版社.2005:85-88.

[9]許楚旭.世界貿易組織法[M],北京:法律出版社,1999:113.

[10]王鐵崖,田如萱.國際法資料選編[M].北京:法律出版社,1986:298.

D99

A

1673―2391(2012)05―0086―03

2012—02—27

鄧露，湖北恩施人，華南師范大學法學院。

【責任編校：譚明華】