法律選擇中的最密切聯系原則探析

袁雪

摘 要：我國《涉外民事關系法律適用法》明確了最密切聯系原則作為法律選擇原則的地位，但對于該原則的具體功能學界仍有爭議。本文結合該法中關于最密切聯系的規定，通過追溯最密切聯系原則的淵源，著重研究該原則在法律選擇中的地位和功能。本文在承認該原則在解決涉外民事關系法律選擇中的重要性的同時將其定位為一項補充性原則而非基本原則，同時指出在法官適用該原則時為了防止權力濫用應該對其自由裁量權有所限制，希望能對該原則的司法適用提供幫助。

關鍵詞：最密切聯系原則；法律關系本座說；自由裁量權

中圖分類號：D901文獻標識碼：A文章編號：1003-1502（2012）06-0071-04

20世紀70年代以來，最密切聯系原則適應了國際社會解決國際民商事爭議法律適用的實際需要，逐步成為確定國際民商事關系法律適用的重要規則。[1]《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的實施，結束了我國一直以來國際私法專門立法空白的歷史。該法第2條第2款明確規定了最密切聯系原則：“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”這一條確立了“最密切聯系”在解決涉外民事關系法律沖突中的重要地位。同時，傳統國際私法一般把最密切聯系作為涉外合同關系法律適用的原則，而《涉外民事關系法律適用法》則將它上升為一切涉外民事關系法律適用的原則，這無疑是立法的一大突破。本文僅就《涉外民事關系法律適用法》中的最密切聯系原則進行討論。

一、最密切聯系原則釋義

（一）最密切聯系原則的含義

一般認為，最密切聯系應指在選擇某一法律關系的準據法時，要綜合分析與該法律關系有關的各種因素，確定哪一個地方與案件的事實和當事人有最密切的聯系，就以該地方的法律為法律關系的準據法。最密切聯系原則用沖突規則的形式來表述就是“某某法律關系適用與該案件的事實和當事人有最密切聯系的地方的法律”，因此從形式上看，這與傳統的概念主義國際私法觀指導下的系屬公式“某某法律關系，適用某某地方的法律”是一致的。所以，我們可以將最密切聯系看作是一種新型的連結點，一種新創的、并列于傳統的國籍、住所、物之所在地、行為地等的又一個連結點。可見，最密切聯系原則仍然重視合同的“場所化”因素。不過，這里的“場所”已經不再是某個固定的地點，而是因具體的合同關系或具體的合同問題而有所不同的靈活的地點；其確定的標準也不再是硬性的客觀連結點，而是富有彈性的“最密切聯系地”。依據最密切聯系原則，法官在面對具體問題的時候，就要考量該問題的實質和特性，權衡與之有關的各種因素，兼顧有關國家和當事人的利益，協調各種社會政策和價值目標，從而確定其最密切聯系地，進而依據該地的法律來解決這個問題。

（二）最密切聯系原則的理論淵源

最密切聯系理論是20世紀最富有創意、最有價值和最實用的法律選擇理論，該理論的獨特之處在于其不是某個學者個人的觀點和思想，而是數代國際私法學者的學術思想和智慧的集合，是理論和實踐不斷融合的產物。最密切聯系原則起源于薩維尼的“法律關系本座說”，但比“法律關系本座說”更實用，也更有價值。“法律關系本座說”認為每一個法律關系都有一個具體的本座與之聯系，因此這一本座所在地的法律就是適用于這一法律關系的準據法。而最密切聯系原則不拘泥于固定的本座，它強調法律關系與法律之間的聯系，重在比較各種聯系的強弱，主張以二者之間的最強聯系作為選擇法律的依據。其目的是根據這一聯系尋找到的法律最有利于保護當事人的利益、最應獲得公正合理的結果。最密切聯系原則的真諦，在于軟化傳統的硬性連結點，增強法律適用的靈活性。該原則最早由里斯在編纂《美國第二次沖突法重述》時提出，最初運用在合同領域，后來擴展到涉外民商事法律關系的許多領域。但是，即使是在同一個領域，人們對于最密切聯系原則的理解也不一致，各國對該原則的表述形式有所不同，有的稱之為 “最重要聯系原則”，有的稱為“最密切和最真實聯系原則”，有的稱為“最強聯系原則”，有的稱為“就近原則”等。當然，對于一個富有靈活性和適應性的嶄新的法律適用原則來說，這種情形是正常的。[2]

二、《涉外民事關系法律適用法》中有關“最密切聯系”的規定

該法中有關“最密切聯系”的規定共有五處，分別體現在“一般規定”、“民事主體”、“物權”、“債權”幾章中。

（一）作為法律適用原則的“最密切聯系”及多法域國家的法律選擇

在“一般規定”一章的第2條第2款規定：“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”這一規定確立了“最密切聯系”在該法中可以作為涉外民事關系法律適用的原則的地位。從法律選擇理論的發展演進歷史中也可以看出，最密切聯系理論其實是為了彌補傳統法律選擇理論的不足而產生的，在具體適用中往往是在國內沖突法沒有選法規定或者當事人沒有自主選擇適用法律的情況下，由法官行使自由裁量權時所參考的因素。其地位之所以被上升為法律適用的原則，是因為在法官選擇法律時，將案件與某一法律具有最密切聯系作為一個基本原則來遵循，目的是為了保證公正審判。因此，這一規定是充分體現了最密切聯系原則產生的原因及其初始功能的。這一規定充分肯定了傳統國際私法中法律選擇理論的地位，強調沖突規范的選法功能，只有當國內沖突規范沒有規定時，才可以適用與涉外民事糾紛有最密切聯系的法律。

另外，在“一般規定”一章的第6條規定：“涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。”這一規定在遵循國內沖突規范指引的前提下，如果被指引適用的準據法是一外國法而該外國是多法域國家時，為了避免不同法域的法律沖突，要求法官選擇與該涉外糾紛有最密切聯系法域的法律，僅指其實體法，而不包括其程序法。這條規定是關于多法域國家的法律選擇問題。

（二）依“最密切聯系”確定國籍國

在“民事主體”一章，“最密切聯系”的規定體現在第19條中，該條規定：“依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯系的國籍國法律。”這一條規定了當一個自然人具有雙重或多重國籍，而經常居所又無法確定或者沒有經常居所時，如何尋找案件準據法。如果當事人具有兩個或兩個以上國籍，而在一國有經常居所的，適用其經常居所所屬國的法律，但如果當事人在其所有國籍國均無經常居所的，就以最密切聯系來確定其國籍國。這又充分體現了最密切聯系原則的靈活性和補漏性功能，它往往是在法官依據傳統沖突規則選法困難時賦予其自由裁量權，可以依據一定的主客觀標準來選擇與案件當事人的身份有最密切聯系的國籍國法律。

（三）依“最密切聯系”確定有價證券權利實現地

在“物權”一章，“最密切聯系”的規定體現在第39條，該條規定：“有價證券，適用有價證券權利實現地法律或者其他與該有價證券有最密切聯系的法律。”本條內容是針對有價證券這一特殊物權而規定的。原則上，有價證券糾紛要適用有價證券權利實現地法律，但由于有價證券的流通性，使得實踐中不好確定其權利實現地，或者權利實現地與糾紛沒有實質聯系，所以，也可以采用與該有價證券有最密切聯系的地點的法律作為審理案件的準據法。

（四）依“最密切聯系”確定合同法律適用

在“債權”一章，“最密切聯系”的規定體現在第41條，該條規定：“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。” 該法充分繼承了傳統國際私法在合同領域最早堅持的最密切聯系理論，認為當事人對合同沒有協議選擇適用法律的，一般應適用與該合同有最密切聯系的法律。[3]因此，該法繼續堅持合同領域的最密切聯系原則的重要作用。

三、《涉外民事關系法律適用法》中最密切聯系原則的地位——法律適用的補充性原則

相對于傳統的沖突法規則，最密切聯系原則為涉外民事審判提供了一種靈活的法律選擇方法，適應了涉外民事關系的復雜性，在某種程度上避免了因傳統的沖突規范的剛性可能帶來的不公平的結果。但是，對于法官來說，最密切聯系原則最為直接的功能在于，當沒有法律對某一涉外民事關系的法律適用作出規定、雙方當事人也未對其民事關系的法律適用作出意思表示一致的選擇時，按照最密切聯系原則確定應適用的法律最為方便。當今各國立法、判例以及國際條約的沖突規范均承認并采取最密切聯系原則，只是在接受程度及立法技術上有差別。其中一種立法例就是將最密切聯系原則作為補缺，在沖突規范沒有明確規定的情況下予以適用。我國《涉外民事關系法律適用法》關于最密切聯系原則的規定就屬于這種立法例，屬于具有補缺功能的兜底性條款，[4]它將最密切聯系原則確定為我國涉外民事關系法律適用的一個補充性原則。當法律對某類涉外民事關系的法律適用沒有具體的法律適用規則時，法院可以直接適用最密切聯系原則，確定該涉外民事關系的準據法。由于法律已經為常見的涉外民事關系預設了最密切聯系的法律，因此，在涉外民事案件的審理中，直接適用最密切聯系原則選擇法律的情形是極少的，在準據法的確定上，最密切聯系原則僅具有矯正和補缺作用。[5]

但是，在當代國際私法立法中，許多國家將最密切聯系原則作為國際私法或法律適用的基本原則。其中，明確將其直接規定為國際私法基本原則的是1978年《奧地利聯邦國際私法法規》，其總則第一條規定：“與外國有連結的事實，在私法上，應依與該事實有最強聯系的法律裁判。本聯邦法規所包括的適用法律的具體規則，應認為體現了這一原則。”該法將最密切聯系原則作為一條基本原則，廣泛適用于沖突法的所有領域。在晚近各國國際私法改革中，有的國家效仿奧地利國際私法立法經驗，將最密切聯系原則上升為一項指導法律選擇的基本原則，如列支敦士登1996年國際私法法規第1條第2款，俄羅斯共和國2001年《民法典》第1186條第2款以及保加利亞2005年國際私法第2條等。我國《涉外民事關系法律適用法》雖然并未明確將最密切聯系原則規定為基本原則，但并不妨礙其作為該法律原則的地位。該法將最密切聯系原則作為一個兜底條款，用來彌補該法和其他法律規定的漏洞，[6]從該法的相關規定來看，該原則具備了國際私法基本原則的基本特征，可以作為我國國際私法的基本原則。

四、法院適用最密切聯系原則時應注意的問題

（一）應對法官的自由裁量權進行限制

在涉外民事審判實踐中，當采用最密切聯系原則選擇準據法時，往往是通過法官行使自由裁量權來發揮作用。由于最密切聯系原則是一個非常抽象的法律原則，最密切聯系地也是一個非常抽象的概念，其本身并未指明可供直接援用的法律，所以其適用就必須要依賴法官的自由裁量權，即需要借助于法官的主觀分析、比較、判斷和選擇。這樣做的一個潛在弊端就是無法避免法官的主觀臆斷和偏好在法律選擇過程中起作用，而這樣做的一個可能的直接后果就是法官選擇其非常熟悉的法院所在地的法律作為準據法來審理案件。因此，為了防止法官的主觀臆斷，盲目行使自由裁量權，各國法律都要求法官在適用最密切聯系原則時應考慮一些因素。根據美國《第二次沖突法重述》第6條的規定，法院在采用最密切聯系原則確定案件準據法時應考慮的因素包括：第一，州際和國際制度的需要；第二，法院所在地的相關政策；第三，在決定特定問題時，其他利害關系州的相關政策及其相對利益；第四，對公正期望的保護；第五，特定法律領域的基本政策；第六，結果的確定性、可預見性和統一性；第七，應適用的法律易于認定和適用。

最初最密切聯系原則只適用于合同爭議的法律適用，現在已經逐漸成為所有涉外民商事爭議的法律適用原則之一。在最密切聯系原則適用范圍問題上，我國《涉外民事關系法律適用法》突破了以往的立法和司法解釋關于該原則只適用于解決涉外合同爭議的法律適用問題，而將其作為一切涉外民事關系法律適用的原則。這是吸收當下國際私法先進理論和實踐經驗的具體表現之一。[7]在無明確的法律適用規定的情況下，所有涉外民事關系，法官都可以選擇適用與該民事爭議有最密切聯系的地點的法律。但是對于如何使用最密切聯系原則確定準據法，該法并未提供必要的分析方法。這就使得該原則的適用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷。因此，要注意法官自由裁量權的合理使用，并對其適當進行限制。

（二）應考慮多種因素確定最密切聯系地

最密切聯系地的確定是法官自由裁量的范疇，在適用過程中的靈活性容易導致判決結果的不一致，尤其是在法官對該原則的適用缺乏豐富經驗的情況下，更容易導致法律適用的不公平。由于最密切聯系地只是一個抽象的概念，對它的選擇和確定只能依賴于法官的主觀判斷和選擇，要從多個地點中選出一個與案件具有最密切聯系的地點作為確定準據法的依據，對法官本身的法律素質、判斷是非的能力以及處理問題的應變能力都有較高的要求。最密切聯系地的選擇過程是一個不斷分析、判斷、比較和擇優的過程。一般來說，法院確定最密切聯系地時應當因不同類型的涉外民事關系而異，如涉外合同爭議更強調合同履行地，涉外物權爭議更強調物之所在地，涉外侵權爭議更強調侵權行為發生地等。由于最密切聯系原則本身的抽象性與不確定性，在確定最密切聯系地進而找到最密切聯系地法時，既要對法律關系中各個客觀連結點進行定量與定性分析，也要考慮到所選擇準據法的適用結果的合理性問題。[8]但總的來說，應當綜合考慮與案件有聯系的諸多地點，如當事人住所地、合同履行地、合同訂立地、標的物所在地、侵權行為發生地，還要考慮有關國家的立法目的、社會公共利益、案件處理結果的公正性等因素，力求所適用的法律能夠在案件審理中獲得最佳的適用結果。[9]其實，歸根結底這仍然是一個法官行使自由裁量權的問題。

五、結語

當前，最密切聯系原則已經成為世界上所有國家國際私法規則中的法律適用原則，只是在有的國家該原則是法律適用的基本原則，在有的國家則是法律適用的補充原則，但是從最密切聯系原則的起源及其在各國的發展和適用情況來看，其早已經成為國際私法中法律選擇的基本原則。但是在具體應用最密切聯系原則選擇涉外民商事案件的準據法時，應注意對法官的自由裁量權進行適當的限制，注意確定最密切聯系地時應當考慮的諸多因素，力求依據最密切聯系原則所選擇適用的法律在案件審理中能獲得最佳的適用結果。

參考文獻：

[1]關于《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法（草案）》主要問題的匯報[EB/OL].http：//www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010-08/28/content_1593162.htm，2010-11-05.

[2] 呂巖峰.合同準據法論綱[J].吉林大學社會科學學報，1999，（4）：25-26.

[3] 涉外合同若無協議則應適用與合同關系最密切的法律[EB/OL].http：//www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1117/2010-10/26/content，2010-11-05.

[4]萬鄂湘.中華人民共和國涉外民事關系法律適用法條文理解與適用（代序）[M].北京：中國法制出版社，2011.4-5.

[5]萬鄂湘.中華人民共和國涉外民事關系法律適用法條文理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2011.23.

[6]杜濤.涉外民事關系法律適用法釋評[M].北京：中國法制出版社，2011.57-59.

[7]馬志強.國際私法中的最密切聯系原則研究[M].北京：人民出版社，2010.191-192.

[8]劉劍.現實主義法律運動對中國法制建設的啟示[J].天津大學學報（社會科學版），2011，（5）.