論代位繼承與歸扣

劉耀東 樊志軍

一、問題的提出

張某有子女三人張甲、張乙與張丙，張甲有子張A一人，張丙有子張B一人。張某生前因張丙結婚而給予6萬元，因張A籌資經營一雜貨店而給予3萬元；因張B結婚而給予3萬元。其后，張丙因車禍死亡，不久張某也隨之病故。張某死亡時，所留遺產折合人民幣為15萬元。

問題一：張丙因結婚于被繼承人張某處所受之6萬元贈與，于遺產分割時應否歸扣？

問題二：張丙先于張某死亡，其子張B則可代位繼承，惟張B于被繼承人張某所受之3萬元贈與應否負歸扣之義務？

為便于問題分析，圖示如下：

本案涉及代位繼承與歸扣之關系問題，即代位繼承人于被繼承人生前所受之特種贈與是否應負歸扣之義務及被代位人受有特種贈與時，代位繼承人是否應負歸扣義務。關于此問題國外立法例諸如德國民法、法國民法、瑞士民法均設有明文，我國現行繼承法對于歸扣制度及其與代位繼承之關系問題均付之闕如。國內學者亦鮮有論及，職是之故，筆者不揣淺陋，撰文拋磚，以期為我國繼承法修改，建言獻策，略盡綿薄。

二、代位繼承與歸扣制度的立法意旨

（一）代位繼承的立法意旨

代位繼承（Erdfolge nach St mmen）亦稱為代襲繼承，承祖繼承。我國古代所謂之繼承，兼有財產繼承與身份繼承（地位繼承）。前者又稱為遺產繼承，后者即宗祧繼承①。除皇位繼承無代位繼承之問題外，其余之封爵繼承、封食繼承②、祭祀繼承及遺產繼承均有類似代位繼承（我國固有社會在分家析產時，為期各房能永續繁殖，并期各房的公平，存在所謂“子承父分”③與“寡妻承夫分”④、“在室女承房分”）之規范[1]。代位繼承之立法意旨是建立在子股公平原則與子股獨立原則之基礎上。

1.子股公平原則。代位繼承制度古羅馬法已有之，即被繼承人有多數子女而死亡時，依人數平均繼承，但子女中有人死亡時，其子女或孫、孫女代位繼承，以示同一順序繼承人之衡平原則[2]。現行各國立法例均繼受羅馬法而承認衡平原則的代位繼承，我國現行繼承法也不例外。《繼承法》第11條規定，被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。規定被代位人先于被繼承人死亡的，由其直系血親卑親屬代位繼承，而不由與死亡人共同繼承之兄弟姐妹增加其應繼分，充分體現了同一順序繼承人間的公平原則。

2.子股獨立原則。我國現行繼承法規定的第一順序法定繼承人可分為兩大股即配偶與血親繼承人，而血親繼承人又可分為子女與父母。代位繼承人的應繼分與被代位繼承人之應繼分同一，即使代位繼承人有多數，仍應以被代位繼承人之應繼分按人數均分。被代位繼承人所應繼承的份額，俗稱房份，此為代位繼承人之利益而被保留，從而不至流入被代位繼承人同一順序的兄弟姐妹及通過被繼承人之父母而流入被繼承人之其他兄弟姐妹。總之，“代位繼承一旦發生，常依分股原則，各子股形成獨立之特別財產，而保留給其子女之代位繼承人，各子股不發生流通現象”。[3]

（二）歸扣的立法意旨

被繼承人如在生前將其財產中的大部分贈與共同繼承人中之一人，如果仍按被繼承人死亡時所留財產計算應繼分而為遺產的分配，則該繼承人已經預受被繼承人財產之一部，復就遺產與其他繼承人享有同等的權利，顯然屬于侵害其他繼承人的遺產繼承權。于是，各國民法均設有“繼承人中有于被繼承人生前因特種原因受贈財產者，應將其所受之財產并入計算（即歸入現時遺產），為應繼遺產并以此計算各共同繼承人的應繼分”，此系歸扣。但如果被繼承人于贈與之際明確表示贈與財產不必并入遺產計算，自應尊重被繼承人的自由意思。如果被繼承人于贈與時，無特別表示，則法律即推定其非以無償給與財產的意思而為交付，亦即非“普通贈與”。因此，歸扣乃法律在被繼承人無相反意思之情形下，對其生前特種贈與意思之擬制，推定贈與物具有“遺產預支性”，則既為預支當有日后歸還之意[4]。在遺產分割中將繼承人已于被繼承人生前所受之特種贈與⑤歸入現存遺產，并于其應繼分中加以扣除。歸扣制度最早可追溯至《漢謨拉比法典》，其后羅馬法中的財產合算（collatio）承繼之。羅馬法上創立歸扣制度的目的在于維護共同繼承人間利益之平衡，讓死者的財產在共同繼承人中得到公平而合理的分配。現代繼承法除墨西哥、丹麥、挪威等未規定歸扣制度外，幾乎所有的大陸法系國家均有明文規定。我國現行《繼承法》尚未規定歸扣制度，但在我國民間長期存在父母生前將重要財產在主要繼承人之間分配，父母死后已分得財產的繼承人就不能或應該少分遺產的習俗，此種民間習俗即為法律上的“歸扣制度”。但現代歸扣制度其立法意旨不僅限于維護共同繼承人間遺產分割之公平，它是一項法律對死者生前意愿之推定即從法律上推定被繼承人不希望給與某繼承人以特別的恩惠，該贈與為受贈人將來應繼分之提前給付，歸扣須尊重死者的意愿，如其明確表示歸扣的范圍，以及反對進行歸扣，則必須尊重死者的意愿[5]。因此，在現代繼承法中歸扣制度之立法意旨在于維護共同繼承人間遺產分割的公平及對死者意愿尊重的產物，充分體現了繼承事務由個人本位向社會本位的轉變[6]。

三、被代位人受特種贈與時代位繼承人應否負歸扣義務

（一）被代位人受特種贈與后死亡

被代位人生前從被繼承人處受有特種贈與，其死亡后應否由代位繼承人負歸扣之義務？對此有兩種不同之觀點，現茲述如下：

1.歸扣說。多數學者認為，被代位人生前從被繼承人處受特種贈與時，其死亡后應由代位繼承人負歸扣之義務，但理由并不一致。羅鼎先生認為，在代位繼承之場合，被代位繼承人曾從被繼承人受有贈與者，其贈與價額應否扣除？不無疑問。然代位繼承人不過提高至被代位繼承人之順序以代位行使其權利，其所取得者即為被代位繼承人之應繼分，故其所原應負擔之義務亦應隨同移轉，蓋為當然之結論。故關于此點，不得不采積極說[7]。戴炎輝、戴東雄先生認為，代位繼承制度的基本精神在求子股或房份的公平，如對被代位人的特種贈與不予歸扣，反而使其他共同繼承人蒙受不利[8]。胡長清先生則認為，由自己之直系血親尊親屬受有贈與，依代位繼承繼承其應繼分時，有無歸扣之義務，各國法律規定不同。有代位繼承人不能取得被代位繼承人所有權利以上之權利，故于此時代位繼承人應負扣除之義務，如法國民法及德國民法即是。有代位繼承人系以自己之地位而為繼承，故其扣除僅以從自己之被繼承人所受之贈與額為限，如日本民法即是。就我“民法”而言，應與德國民法取同一解決[9]。林秀雄先生認為，按代位繼承系承襲被代位人之應繼分，此應繼分自包括被代位人之特種贈與（應繼分之提前給付），因此于遺產分割時，將之歸入遺產自屬合理。若解為不須歸扣，則有違被繼承人應繼分前付之意思，被繼承人之意思，不應因被代位人死亡而有所變更。且其他共同繼承人于被代位人生存時，本可期待歸扣之利益，卻因被代位人之死亡而喪失，亦難期共同繼承人間之公平[10]。立法例上，德國民法、瑞士民法采之⑥。

2.無須歸扣說。少數學者則認為，代位繼承人并非代替被代位繼承人之地位而為繼承，乃本于自己固有之權利而直接繼承被繼承人，則被代位繼承人所受之特種贈與，與代位繼承人直接繼承被繼承人所生之應繼分，即為二事。肯定說以代位繼承人所取得為被代位繼承人之應繼分，謂被代位繼承人原應負擔之義務應隨同移轉于代位繼承人，理由似欠充分。按共同繼承人于實行遺產分割時，對特種贈與之歸扣，其負歸扣義務者為受特種贈與而承認繼承之繼承人，至第三人自被繼承人受有贈與，無論其原因為何，均非歸扣義務人。被代位繼承人于繼承開始前已死亡者，固不待論，如為因喪失繼承權而發生代位繼承者，此際仍生存之被代位繼承人，于繼承開始時，其地位與第三人無異，其自被繼承人所受之贈與，應不在歸扣之列[11]。

我們認為，代位繼承人之繼承權，非由被繼承人繼承，乃基于自己固有的權利，以被代位人之繼承順序，而直接繼承。代位繼承人固有的繼承權是基于法律規定而享有，其本身就是法定繼承人，只是在被代位人生存時，大多數國家立法規定，按“親等近者優先”的原則，被列于被代位繼承人之后。我國繼承法雖未將孫子女等直系血親卑親屬列入法定繼承順序，但從實質上看，他們仍然是法定繼承人⑦。因此，代位繼承人參與繼承并非代替被代位人，也并非繼承被代位繼承人，乃基于自己固有之繼承權而直接繼承被繼承人。雖有學者認為，“若代位繼承人是基于自己固有之權利而繼承，那么他就有權取得與其他繼承人同等的繼承份額，而不是繼承被代位繼承人的繼承份額。”[12]雖然代位繼承人直接參與繼承被繼承人，其應繼分與被代位繼承人之應繼分實為二事，僅其于數額上同一而已。故被代位繼承人所受之特種贈與，與代位繼承人直接繼承被繼承人所生之應繼分，實為二事。若被代位人未死亡，其所受之特種贈與于被繼承人死亡后遺產分割時，理當予以歸扣，以維護共同繼承人間之公平！故若僅因被代位人之偶然死亡，而發生代位繼承時代位繼承人卻無須歸扣，則使共同繼承人本可期待之歸扣利益喪失，且被代位繼承人死亡后代位繼承人仍可以先順序法定繼承人繼承該特種贈與，如此亦有違歸扣制度系維持各子股公平之立法意旨。就本文開篇所示之例，因張丙先于被繼承人死亡，張B則首先作為本位繼承人而繼承其父張丙之遺產（包括張丙所受之特種贈與），其后被繼承人張某死亡，張B又可基于代位繼承而繼承被繼承人張某之遺產。此時，若不使張B負歸扣之義務，則無異于張丙一股獲得了張甲與張乙本應取得的繼承份額。即使依我國現行《繼承法》就代位繼承采代表權說⑧，系代位繼承人繼承被繼承人之遺產，不是基于自己固有之權利，乃代替被代位人參與繼承，則亦應由其負被代位人所應負之歸扣義務。

（二）被代位人受特種贈與后喪失繼承權

《最高人民法院關于貫徹執行<繼承法>若干問題的意見》規定被代位人喪失繼承權時不發生代位繼承之問題，但代位繼承之立法意旨既在于維護各子股衡平、各房獨立且代位繼承人乃以自己固有之權利而直接繼承被繼承人，非承襲被代位人之繼承權，則被繼承人之子女縱喪失繼承權，也不應影響其晚輩直系血親以自己固有之權利而直接繼承被繼承人。否則，喪失繼承權子女之晚輩直系血親僅因其父或母之過錯而使本可由其繼承之遺產份額流入其他各房，有違子股衡平獨立。因此，喪失繼承權也應作為代位繼承發生的原因[13]。如此，在被代位人喪失繼承權而發生代位繼承之情形，代位繼承人對被代位人所受之特種贈與是否應負歸扣義務？我們認為，喪失繼承權人既無繼承權，則無應繼分可言。如前所述，生前特種贈與本質上乃應繼分之提前給付，則喪失繼承權人既無繼承權，何來應繼分之提前給付？被代位人喪失繼承權與被代位人死亡不同，雖然二者皆可導致代位繼承之發生，但被代位人喪失繼承權時其仍生存，其所受之特種贈與之利益并未由代位繼承人所承受，故要求代位繼承人負歸扣之義務，而被代位人卻可享有該特種贈與利益，實屬不公。喪失繼承權人所受之特種贈與，因嗣后無法律上之原因，則應依不當得利之規定，負返還義務。而代位繼承人與該特種贈與并無關系，因此無須負歸扣義務。若被代位人未返還前死亡，則該返還義務由代位繼承人繼承，但此與歸扣實屬二事。

四、代位繼承人受特種贈與應否負歸扣義務

代位繼承人從被繼承人處受特種贈與時，應否負歸扣之義務？國外立法例存在兩種不同的規定，茲述如下：

（一）德國立法例

《德國民法典》第2053條規定：“（1）較遠親等晚輩直系血親在將之排除在繼承之外的較近親等晚輩直系血親出缺之前已從被繼承人處獲得的給予，或作為替補繼承人代替一個晚輩直系血親的晚輩直系血親已從被繼承人處獲得的給予，無須予以均衡，但被繼承人已在給予時指示均衡的除外。（2）在取得晚輩直系血親的法律地位之前，晚輩直系血親從被繼承人處獲得的給予，亦同。”由此可知，德國法以代位繼承人受特種贈與之時點，作為其應否負歸扣義務之依據。詳言之，受贈人在尚未成為代位繼承人之前即被繼承人之子女尚未先于被繼承人死亡或喪失繼承權時，所受之特種贈與，無須歸扣；反之，受贈人于其成為代位繼承人之后，始受被繼承人之特種贈與，則應負歸扣之義務。

（二）法國立法例

《法國民法典》原第846條規定，“受贈與人在受贈時并非推定的繼承人而是在繼承開始之日取得繼承權時，亦應返還其受贈的財產，但如贈與人原已免除其返還者，不在此限。”[14]由此可知，法國法特別強調只要在繼承開始前受有特種贈與，不論受贈人為被代位人抑或代位繼承人，均負歸扣之義務。但根據最新修訂的《法國民法典》（2006年6月23日第2006-728號法律第5條）第846條規定，“受贈與人在接受贈與之當時還不是推定的繼承人，但在繼承開始之日取得繼承人資格的，此種贈與無需返還，但如贈與人原已明確要求返還者，不在此限。”[15]顯然，關于代位繼承人應否負歸扣義務之問題，《法國民法典》由原采肯定之立場而改采德國式之否定立場。

（三）完善我國代位繼承與歸扣制度的立法建議

我們認為，我國在未來民法典繼承編中應采德國立法例即被代位人死亡時說。首先，歸扣的立法意旨在于法律推定被繼承人生前所為之特種贈與乃應繼分之提前給付，因此很難想像祖父母在其子女尚未死亡而對孫子女、外孫子女為贈與時，會預料其子女將會死亡，從而將會發生代位繼承。可見，被繼承人在被代位人生前對代位繼承人所為之贈與并無應繼分提前給付之意思，自然也不發生歸扣之問題。被繼承人如于被代位人死亡后對代位繼承人為特種贈與，此時代位繼承已實際發生，代位繼承人參與繼承之資格已屬確定，因此在被繼承人無相反意思表示之情形下其對代位繼承人所為之特種贈與推定其有應繼分提前給付之意。其次，代位繼承與歸扣均有維護共同繼承人間遺產公平分配即子股公平之立法意旨。就本案而言，依被繼承人死亡時說，張A與張B均受有被繼承人之特種贈與，張B因其父張丙意外死亡應負歸扣義務，而張A因其父張甲尚生存不能參與繼承卻無須歸扣。如此以來，以繼承人之偶然死亡作為是否負歸扣義務之決定因素，難謂公平！

五、結 論

代位繼承的立法意旨在于維護子股公平原則與子股獨立原則，而歸扣制度之立法意旨也旨在維護共同繼承人間遺產分割的公平。因此，在代位繼承之情形下，被代位人生前從被繼承人處受特種贈與時，其死亡后應由代位繼承人負歸扣義務。若代位繼承人從被繼承人處受有特種贈與時，應區分其接受特種贈與之時期而予以區別對待，即如代位繼承人于被代位人死亡前受有被繼承人之特種贈與，則該特種贈與無須歸扣；反之，如代位繼承人于被代位人死亡后繼承開始前受有被繼承人之特種贈與，因此時其代位繼承人之繼承資格已確定，自應負歸扣之義務。

注釋：

①所謂宗祧繼承，是指依宗法制度所生之繼承制度，在國家層面稱之為君統，即皇位繼承；在私人家庭層面則稱為祭祀繼承。

②封爵不一定封食，封食皆依附于封爵，封爵由受封人親屬中之一人繼承，而封食原則上由受封人之繼承人全體繼承。依唐制，封食由受封人之子繼承，嫡子、庶子均有繼承權，惟若為嫡子則份額增加一份。如子在繼承前死亡，則由其子（即孫）代承父分（代位繼承）。

③唐令[戶令·應分]規定，“諸應分田宅、財產者、兄弟均分。兄弟亡者，子承父分，兄弟俱亡，則諸子均分。”

④清律[戶律·戶役門]規定，“婦人夫亡，無子守志者，合承夫分，須憑族長，擇昭穆相當之人繼嗣；其改嫁者，夫家財產及原有妝奩，并聽前夫之家為主。”

⑤所謂“特種贈與”是指被繼承人對繼承人因婚嫁、分居、營業以及超出正常限度的教育、培訓等事項所為之贈與。如我國臺灣地區“民法”第1173條規定，“繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人于贈與時有反對意思表示者，不在此限”。

⑥《德國民法典》第2051條規定，“本來作為繼承人負有均衡義務的晚輩直系血親，在繼承開始前或繼承開始后出缺的，因向其做出的給予，代替其代位的晚輩直系血親負有均衡義務。”《瑞士民法典》第627條規定，“在繼承開始前后，繼承人喪失繼承資格的，其結算義務轉移給取代他的繼承人。某繼承人的直系卑血親，對該繼承人取得的贈與，即使未轉移給自己，仍負有提供結算的義務”。

⑦筆者建議修改繼承法時，在法定繼承人順序部分，將子女及其晚輩直系血親卑親屬均作為第一順序法定繼承人，并實行“親等近者優先”原則。

⑧《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第28條規定，“繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承。如該代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源，或對被繼承人盡贍養義務較多的，可適當分給遺產。”由此可見，我國現行繼承法采代表權說。

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責任編輯陸瑩