草原地役權(quán)之存在合理性分析

唐孝輝

摘要：草原地役權(quán)制度是平衡草原資源經(jīng)濟效益、生態(tài)效益和社會效益的重要的私法制度，與一般地役權(quán)不同，構(gòu)建草原地役權(quán)的邏輯起點是獨立地役權(quán)。公平、正義價值是構(gòu)建草原地役權(quán)制度的法理基礎(chǔ)。草原地役權(quán)制度通過草原地役權(quán)報酬、草原碳匯交易、生態(tài)功能區(qū)建設、生物多樣性保護等利用方式可以實現(xiàn)草原的經(jīng)濟、生態(tài)效益，同時也可間接實現(xiàn)草原的社會效益。通過對重新構(gòu)建的草原地役權(quán)制度的法理基礎(chǔ)和實踐價值進行分析，證成草原地役權(quán)制度的存在合理性。

關(guān)鍵詞：草原地役權(quán)；公平；正義；生態(tài)；效益

中圖分類號：D922.64文獻標識碼：A文章編號：1004-0544(2012)02-01tO-04

一、引語

草原資源能夠產(chǎn)生經(jīng)濟效益、生態(tài)效益和社會效益，只有合適的法律制度設計才能實現(xiàn)草原資源這三大效益的平衡。現(xiàn)行草原法律法規(guī)更多的規(guī)定屬于強制草原使用人保護草原植被、防止過度放牧的強制義務性規(guī)定，試圖在更大限度上實現(xiàn)草原資源的生態(tài)效益和社會效益。這種制度設計是以個人對國家和社會的義務為核心的，忽視了私權(quán)的制度價值，難以通過義務制度的設計達成經(jīng)濟效益和生態(tài)效益的平衡。究其根本是忽視了草原資源的經(jīng)濟效益私人性和生態(tài)、社會效益公共性的對立特點。只有以尊重私權(quán)作為制度設計的邏輯起點。從私權(quán)構(gòu)造的內(nèi)部人手，使主體主動地去履行實現(xiàn)草原生態(tài)效益的義務。才能夠間接甚至直接的從保護草原資源生態(tài)效益中受益。而在財產(chǎn)法中，制度功能與這一要求最契合的就是地役權(quán)制度。將傳統(tǒng)大陸法系民法中的地役權(quán)制度應用于草原資源構(gòu)建草原地役權(quán)制度，固然會存在很多理論上的局限，為此，本文將從法理和實踐兩個層面分析證成草原地役權(quán)制度的存在合理性問題。

生態(tài)環(huán)境的嚴重惡化和自然資源的過度開發(fā)，導致了人類的生存環(huán)境受到嚴重的威脅，人們開始重視自己的環(huán)境權(quán)益。草原地役權(quán)制度是指基于環(huán)境保護、生態(tài)公益、草原使用等目的，草原權(quán)利人按照法律的規(guī)定或通過協(xié)商與國家、地方政府、公益性組織或私人主體簽訂地役權(quán)合同，賦予后者以草原地役權(quán)(以實現(xiàn)草原生態(tài)功能為主要內(nèi)容)，由草原權(quán)利人保障實現(xiàn)草原的生態(tài)功能或允許他人對草原的使用，由地役權(quán)人支付報酬或履行其他義務。與傳統(tǒng)的地役權(quán)不同，草原地役權(quán)不要求需役地的存在，為此，草原地役權(quán)在本質(zhì)上是獨立地役權(quán)。這種重構(gòu)的草原地役權(quán)制度會極好地平衡草原經(jīng)濟、生態(tài)、社會效益。

二、草原地役權(quán)制度的法理基礎(chǔ)——公平、正義價值

草原資源不同于一般的物，它產(chǎn)生的生態(tài)效益是由社會不特定的人享用的，并且這種享用是不需要付費的，那么對于草原權(quán)利人來講，公平、正義何在?如何設計一個合適的法律制度能夠很好地解決草原資源權(quán)利人的成本收益問題，同時又能保證草原資源生態(tài)效益的實現(xiàn)，私法必須有所作為。正如博登海默所言：“在個人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設一種適當?shù)钠胶猓耸怯嘘P(guān)正義的主要考慮之一。”

(一)草原資源物質(zhì)利益向經(jīng)濟效益的轉(zhuǎn)化

草原資源符合民法上“物”的要件，能夠滿足人們的社會需要，因此可以成為民事法律關(guān)系的客體。權(quán)利人通過草原承包經(jīng)營權(quán)、草原使用權(quán)實現(xiàn)草原的物質(zhì)效益。草原資源提供的物質(zhì)利益主要來源于牧草等“有形產(chǎn)品”。實踐中，草原權(quán)利人通過在草原上放牧牲畜、種植牧草等形式對草原進行有形利用，由此產(chǎn)生的牲畜、牧草等通過市場交換轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟效益。對于草原權(quán)利人而言，草原資源帶來的經(jīng)濟效益即是作為權(quán)利客體“物”——“草原”所具有的滿足人們(主要是牧民)需要的價值的主要體現(xiàn)。牧民對其賴以生存的草原主要目的在于獲取經(jīng)濟利益。

草原權(quán)利人在草原上所付出的產(chǎn)生物質(zhì)利益的部分成本，通過由物質(zhì)利益轉(zhuǎn)化而來的經(jīng)濟效益而得到補償。在此，成本與效益相當，符合公平、正義的價值。但是，草原權(quán)利人在草原上的成本支出并非僅產(chǎn)生物質(zhì)利益。

(二)草原資源生態(tài)利益向經(jīng)濟效益轉(zhuǎn)化的現(xiàn)實困境

草原不同于一般的物。它在滿足權(quán)利人需要的同時，還能夠滿足權(quán)利人以外的所有社會公眾的需要。因為草原在產(chǎn)生物質(zhì)利益的同時還創(chuàng)造生態(tài)利益。草原資源所提供的生態(tài)利益主要來源于光合作用、水源涵養(yǎng)、生物多樣性保護、固碳等“無形產(chǎn)品”。這些無形產(chǎn)品所帶來的生態(tài)利益被包括權(quán)利人在內(nèi)的不特定的主體免費享用。我們不必為我們呼吸的新鮮空氣和生活的無沙塵天氣付費。作為理性經(jīng)濟人的牧民從事草原經(jīng)營的主要目的就是為獲取經(jīng)濟效益。草原資源產(chǎn)權(quán)衍生而來的生態(tài)效益收益或缺或失，由此導致的收益權(quán)不完整仍將直接制約產(chǎn)權(quán)激勵財產(chǎn)最佳使用功能的發(fā)揮。

草原權(quán)利人在草原上所付出的產(chǎn)生生態(tài)利益的部分成本。無法通過生態(tài)利益轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟效益的市場途徑得到補償。目前，我國草原經(jīng)營中基于生態(tài)利益的經(jīng)濟效益僅體現(xiàn)為國家對禁牧、輪牧所給予的補助。而這種生態(tài)補償標準過低，在質(zhì)和量上與草原生態(tài)利益的實際經(jīng)濟價值都相去甚遠。雖然國家在不斷加大補償力度，但是即使對于財力十分雄厚的政府而言，草原生態(tài)效益補償?shù)母哳~支出也將越來越表現(xiàn)為高額的機會成本。在此，成本與效益不相當。違背了公平、正義的價值。

(三)草原資源生態(tài)利益向經(jīng)濟效益轉(zhuǎn)化的私法路徑

草原資源在生態(tài)利益的角度而言屬于“公共物品”，這一屬性使草原權(quán)利制度必然不同于一般的權(quán)利制度。如果國家不創(chuàng)設一種或幾種法律制度來實現(xiàn)牧民因草原生態(tài)效益所產(chǎn)生的價值，會極大地打擊牧民保護草原生態(tài)的積極性。政府管制和政府買單是有效解決公共產(chǎn)品的機制之一，但不是唯一的機制。如果通過制度創(chuàng)新讓受益者付費，那么，生態(tài)保護和創(chuàng)造者同樣能夠像生產(chǎn)私人產(chǎn)品一樣得到有效激勵。

在財產(chǎn)法中。制度功能與這一要求最為契合的就是草原地役權(quán)制度。尤其是其中的草原保護地役權(quán)制度。草原地役權(quán)的有償性促進了環(huán)境外部問題的內(nèi)部化，它能夠協(xié)調(diào)解決環(huán)境資源的經(jīng)濟價值和生態(tài)價值的失衡問題，能夠彰顯環(huán)境資源的生態(tài)價值，體現(xiàn)環(huán)境公平、正義的原則，這樣既實現(xiàn)了草原權(quán)利人的生態(tài)利益向經(jīng)濟效益的轉(zhuǎn)化。又能夠保護生態(tài)環(huán)境。可以說，通過草原地役權(quán)制度保障草原生態(tài)環(huán)境，是對私人財產(chǎn)權(quán)最大的尊重。使草原權(quán)利人在草原上所付出的產(chǎn)生生態(tài)利益的成本通過地役權(quán)報酬而獲得補償。這樣才能實現(xiàn)成本與效益相當，體現(xiàn)公平、正義的價值。

小結(jié)：草原地役權(quán)制度可以平衡草原生態(tài)效益與經(jīng)濟效益的平衡問題。對草原權(quán)利人而言。其對草原所付出的勞動所產(chǎn)生的生態(tài)效益能夠通過草原地役權(quán)得到補償，是公平的體現(xiàn)。休謨所倡導的“公共福利是正義的唯一源泉”的功利主義的正義觀，完全忽視了個人的利益。同時。草原生態(tài)利益這種公共物品本不應由草原權(quán)利人自己買單，這是對正義價值的扭曲。通過草原地役權(quán)制度，可以使草原權(quán)利人的費用支出轉(zhuǎn)嫁給他人，這是正義的體現(xiàn)。

三、草原地役權(quán)制度的實踐價值——經(jīng)濟、生態(tài)、社會效益

一項法律制度的存在是因為它能滿足社會需要。符合公平、正義的價值要求。草原地役權(quán)制度作為一項私法

制度，在平衡草原經(jīng)濟效益、生態(tài)效益和社會效益方面。能夠發(fā)揮現(xiàn)有制度所無法比擬的優(yōu)勢。

(一)草原地役權(quán)制度與草原經(jīng)濟效益

草原作為牧民賴以生存的基礎(chǔ)，其所能帶來的經(jīng)濟效益是牧民的主要追求。草原地役權(quán)制度通過其內(nèi)在的制度設計能夠滿足這一需求。

1草原地役權(quán)報酬。草原地役權(quán)由草原權(quán)利人(供役地人)將草原地役權(quán)授予給草原地役權(quán)人，草原地役權(quán)人通過支付報酬取得草原地役權(quán)。該報酬是牧民草原經(jīng)濟效益的體現(xiàn)。目前，我國主要是由國家向牧民給付禁牧、輪牧補貼。據(jù)有關(guān)資料顯示：內(nèi)蒙古自治區(qū)在2010年對階段性禁牧區(qū)域內(nèi)的牧民。每年給每畝草原5元的補償。雖然國家將逐年加大草原生態(tài)補貼力度，但是。相較于草原地役權(quán)所產(chǎn)生的報酬而言。還相差甚遠。通過草原地役權(quán)合同，草原權(quán)利人可以將草原地役權(quán)授予給國家、地方政府、公益組織及其它團體。這樣極大地擴展了資金渠道，使草原地役權(quán)市場更加廣闊。可以極大地挖掘草原地役權(quán)的市場價值。美國的草原保護方案中每年用于地役權(quán)購買和租賃合同的資金數(shù)額遠遠高于中國的草原補貼款。一個重要的原因就是美國的草原地役權(quán)權(quán)利人并不單純限于國家。美國2010年用于草原保護方案的購買地役權(quán)和租賃合同的資金共84，839，005美元，平均每畝253美元。在實施草原生態(tài)工程中，我國決定從2011年開始每年投入134億元人民幣，可見，我國政府在加大財政支持力度，然而，由于我國草原面積大，平均分攤到每畝草原上的資金數(shù)額非常小。所以。單純的國家財政投入并不能實現(xiàn)草原生態(tài)價值向經(jīng)濟效益的轉(zhuǎn)化。

通過草原地役權(quán)制度，并不能排除草原權(quán)利人的基本的放牧用途的使用及其它草原的一般用途的使用。2008年美國將草原保護方案的目的修改為幫助草原所有者和使用者恢復草原的放牧價值。并保護草原的其他價值。可見。美國草原保護方案并不排除草原權(quán)利人對草原的一般使用，相反通過提供資金和技術(shù)支持幫助恢復草原的放牧用途。并非草原權(quán)利人在其草原承擔地役權(quán)負擔之后，草原的原有有形產(chǎn)品的經(jīng)濟價值不能實現(xiàn)。

綜上，草原地役權(quán)制度可以通過報酬實現(xiàn)草原權(quán)利人的經(jīng)濟價值，同時也可以通過一般的草原利用行為。獲取草原的有形產(chǎn)品實現(xiàn)經(jīng)濟效益。

2草原碳匯交易。草原可以固碳吐氧，調(diào)解碳平衡。草地通過光合作用從大氣中吸收CO₂，并將大部分碳儲存在植物體和土壤中，是大氣中CO₂的一個重要的匯。目前國際上已經(jīng)開始重視森林碳匯功能，但是，僅依靠森林碳匯必然存在很多弊端，本文在此不予討論。草原碳匯向經(jīng)濟效益的轉(zhuǎn)化是實現(xiàn)草原生態(tài)補償?shù)挠忠粋€途徑。草原的碳匯功能轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟效益需要法律制度的支撐。筆者在此嘗試將草原地役權(quán)制度用于草原碳匯交易制度的構(gòu)建。

首先，草原碳匯交易的雙方當事人分別為碳匯提供方(草原權(quán)利人)和碳匯購買方。當用草原地役權(quán)主體制度構(gòu)造碳匯交易當事人時，我們發(fā)現(xiàn)草原地役權(quán)制度完全可以作為碳匯交易制度的基礎(chǔ)。碳匯提供方作為草原地役權(quán)之供役地權(quán)利人，他能滿足這一主體要求，即擁有草原權(quán)利。在承認草原地役權(quán)可以為獨立草原地役權(quán)的前提下，碳匯購買方可以成為合格的草原地役權(quán)人。其不必擁有需役地。同樣，碳匯市場的形成需要碳匯權(quán)具有可轉(zhuǎn)移性，究竟碳匯購買人的碳匯權(quán)是債權(quán)、物權(quán)，抑或其他權(quán)利?本文認為將購買者的權(quán)利作為獨立草原地役權(quán)可以解決自由轉(zhuǎn)讓的問題，這樣自由流通的碳匯市場也可形成。

其次，草原碳匯交易的內(nèi)容是碳匯提供方提供碳匯額，由購買方支付價款。購買方支付價款或提供資金、技術(shù)支持，碳匯提供方通過草原經(jīng)營管理產(chǎn)生碳匯額。當用草原地役權(quán)內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)構(gòu)造碳匯交易內(nèi)容時，我們發(fā)現(xiàn)草原地役權(quán)制度完全可以作為碳匯交易制度的基礎(chǔ)。碳匯提供方作為供役地權(quán)利人負有經(jīng)營管理草原并產(chǎn)生碳匯額的積極作為義務，碳匯購買方作為供役地人通過支付報酬獲得生態(tài)產(chǎn)品，實際上是地役權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。

如果單純的將草原碳匯交易作為一種商品交易合同，那么需要解決碳匯作為交易合同標的物的性質(zhì)問題。目前將草原碳匯交易作為商品合同對待的觀點實際上賦予碳匯購買者的仍然是債權(quán)物權(quán)相比較而言，效力性要低。而債權(quán)通過與物權(quán)性權(quán)利相結(jié)合。可使債權(quán)性契約獲得強大的物權(quán)效力。因此，通過地役權(quán)制度來構(gòu)建草原碳匯交易制度，可以賦予草原碳匯購買方以物權(quán)效力，更有利于草原生態(tài)效益的實現(xiàn)。

通過地役權(quán)制度構(gòu)建草原碳匯交易制度。使草原碳匯交易市場更穩(wěn)固。也會保障草原生態(tài)產(chǎn)品向經(jīng)濟效益的轉(zhuǎn)換。

(二)草原地役權(quán)制度與草原生態(tài)效益

在現(xiàn)行草原法律法規(guī)和草原行政管理實踐中。存在許多與生態(tài)草原建設、退牧還草、防沙治沙、野生動植物保護等活動有關(guān)的草原地役權(quán)。只是沒有采用草原地役權(quán)這一名稱。從某種意義上說。草原地役權(quán)是出于維護生態(tài)系統(tǒng)平衡和保護生物多樣性的目的而設計的。

1生態(tài)功能區(qū)建設。《十二五規(guī)劃綱要》指出要深入實施西部大開發(fā)戰(zhàn)略，加強生態(tài)環(huán)境保護。推進重點生態(tài)功能區(qū)建設，實施重點生態(tài)工程。包括“草原生態(tài)保護與建設”、“西藏生態(tài)安全屏障保護與建設”等工程。20l 1年。國家開始在內(nèi)蒙古等八個草原牧區(qū)實行草原生態(tài)補助獎勵機制，結(jié)合主體功能區(qū)規(guī)劃，將部分草原列為禁牧區(qū)。草原權(quán)利人要按照國家政策的要求來履行禁牧、退牧還草等義務。

我國目前在草原管理中實施的禁牧、輪牧、草畜平衡的政策都屬于國家的行政行為，禁牧、退牧還草等義務在本質(zhì)上屬于行政強制義務。是國家為了公共生態(tài)利益而強加給私主體的義務。縱觀草原法的各項規(guī)定，很多一部分從行政強制的角度規(guī)定了草原權(quán)利人的公法義務，這也為行政機關(guān)在行政執(zhí)法中進行權(quán)力尋租、侵害牧民權(quán)益等違法行為提供了可能性甚至法律上的途徑。為此，恰當?shù)摹⑶袑嵖尚械乃綑?quán)制度的設計，必然比行政強制會更能實現(xiàn)經(jīng)濟和環(huán)境效益。

地役權(quán)對土地使用的控制屬于私法上的限制。在我國，主體功能區(qū)戰(zhàn)略的實現(xiàn)可以通過設立地役權(quán)合同為國家、地方政府設立草原生態(tài)保護地役權(quán)來完成。而且，在生態(tài)功能區(qū)的地方政府業(yè)績考核中并不以GDP為考核指標，僅以生態(tài)效果為考核指標依據(jù)，為此，當?shù)啬撩竦慕?jīng)濟收益就更應當通過私權(quán)制度的設計來保障。草原地役權(quán)制度可以多渠道籌集維持生態(tài)所需資金。對于牧民的經(jīng)濟利益而言是一大保障。否則。如果牧民的經(jīng)濟收益無法保障，那么我們無法想象作為理性經(jīng)濟人的牧民會舍棄經(jīng)濟效益而單純追求生態(tài)效益。

可以說，即使沒有保護法規(guī)，地役權(quán)也能起到保護生態(tài)的作用。

2生物多樣性保護。草原作為我國主要的陸地生態(tài)系統(tǒng)，其孕育著豐富獨特的生態(tài)系統(tǒng)類型資源，對于維護我國生態(tài)安全、減緩全球氣候變化具有重要意義。《中國生物多樣性保護戰(zhàn)略與行動計劃》確立生物多樣性保護優(yōu)先區(qū)，例如蒙新高原荒漠區(qū)中的錫林郭勒草原區(qū)，重點保護牧草種質(zhì)資源。可見，不論是公約還是發(fā)展戰(zhàn)略，都旨在

保護草原資源的生物多樣性。

草原地役權(quán)制度可以用來保護生物多樣性，例如在野生動植物保護地役權(quán)中，禁止供役地人在鳥的筑巢期從事割草、放牧行為，禁止挖掘草原上的野生植物如蓯蓉、發(fā)菜等。另外在所有的生物多樣性保護地役權(quán)中，必須包括草原管護條款。地役權(quán)人要積極地管理草原，包括防火、維修設施等行為。

(三)草原地役權(quán)制度與草原社會效益

草原資源能夠促進社會和諧和穩(wěn)定，尤其是民族和諧。我國絕大部分草原位于少數(shù)民族地區(qū)，因此，少數(shù)民族地區(qū)草原資源問題不單純是經(jīng)濟問題和生態(tài)問題。還是社會問題。

今年，在內(nèi)蒙古自治區(qū)錫林郭勒盟所發(fā)生的“5.11”、“5.15”案件典型地說明了草原資源的社會效益問題。在我國。草原上的礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中，破壞草原的現(xiàn)象十分普遍。大型機械、重型卡車在草原上行走必然會影響到草原。雖然我國在草原法等相關(guān)法律中也規(guī)定，開采礦藏占用草原的要征收草原恢復補償費，并及時恢復草原。但是只有行政機關(guān)的行政權(quán)，并沒有賦予草原權(quán)利人私法上的參與權(quán)。草原權(quán)利人只有在草原被侵犯之后進行救濟的權(quán)利。在美國的草原保護地役權(quán)協(xié)議中有這樣的條款：“從財產(chǎn)表明取走土、沙、礦產(chǎn)、石油等的行為是被禁止的。如果利用只對土地表面產(chǎn)生暫時妨礙的技術(shù)來實施采礦、采油的行為是被允許的。經(jīng)過授權(quán)者同意的采油采礦的設施在地表以下的采礦采油行為是被允許的，并且任何破壞表面的行為都應當及時恢復”。美國的草原保護地役權(quán)的該項條款是可以借鑒的。

在礦產(chǎn)開發(fā)和油氣開發(fā)過程中通過設立草原地役權(quán)，規(guī)定地役權(quán)人的恢復草原破壞行為的義務，或者向草原權(quán)利人支付草原植被恢復費用，由草原權(quán)利人完成草原植被恢復行為。這樣，可以避免因為草原破壞行為所引發(fā)的民族問題和社會和諧問題。

小結(jié)：草原地役權(quán)制度在平衡草原權(quán)利人的經(jīng)濟效益和生態(tài)效益上具有獨特的優(yōu)勢。可以說，草原地役權(quán)與草原原權(quán)(主要是草原承包經(jīng)營權(quán))之間的關(guān)系。主要是一種生態(tài)公益與私人利益之間的關(guān)系。平衡經(jīng)濟效益、生態(tài)效益必然會產(chǎn)生相應的社會效益。草原地役權(quán)在實踐中價值體現(xiàn)也是其在草原權(quán)利體系中重要地位的體現(xiàn)。

四、結(jié)語

解讀草原地役權(quán)的法理基礎(chǔ)和實踐價值，可以為草原資源的管理和使用開拓一條有意義的道路。公平、正義價值為構(gòu)建草原地役權(quán)制度提供了法理基礎(chǔ)，草原獨立地役權(quán)制度在草原經(jīng)濟、生態(tài)和社會效益的實現(xiàn)上具有無法比擬的制度優(yōu)勢。以現(xiàn)有的地役權(quán)制度構(gòu)建獨特的草原地役權(quán)制度，勿需做大幅的改動，具有節(jié)約路徑成本的優(yōu)勢。相信，草原地役權(quán)制度的存在合理性證成必將對實踐中草原資源的管理和使用起到積極的促進作用，并對其他自然資源的管理和利用產(chǎn)生借鑒意義。