存在真實交易接受虛開發票的行為認定

【案情】張某從事煤炭經營，為一般納稅人。2009年10月份因貨源不足，張某找到李某，讓李某為其尋找貨源，并約定按每噸5％給其提成。李某提出自己所找的一些小型煤礦無法開具17％的增值稅專用發票，但是可以通過關系找A公司(從事煤炭經營，為一般納稅人)代開，A公司收取11％的費用，為防止稅務機關檢查，具體賬目也從A公司走賬，張某表示同意，于是在與A公司沒有真實貨物交易的情況下，根據張某與李某間的貨物交易情況張某接受了A公司開具的增值稅發票22張，票面金額2560350元。稅款為372016.76元，案發前已全部抵扣。

本案爭議焦點，張某的行為如何認定。

【速解】本文認為，張某在存在真實貨物交易的情況下接受他人虛開發票的行為不宜按照犯罪來處理。

首先，雖然《國家稅務總局關于納稅人取得虛開的增值稅專用發票處理問題的通知》補充規定：無論購貨方與銷售方是否進行真實的貨物交易、增值稅專用發票所注明的數量、金額與實際交易是否相符，購貨方向稅務機關申請抵扣進項稅款與出口退稅的，對其均應按偷稅或者出口退稅處理。但是國家稅務總局的文件屬于部門規章，認定是否構成犯罪必須符合刑法的規定，當兩者不一致時，應適用上位法高于下位法的刑法理論對案件進行認定。

其次，在司法實踐中，取得增值稅專用發票有兩種情形：一種是不知是虛齊而接受；二是明知是他人虛開或讓他人虛開而接受。對于第一種情形2000年11月16日《國家稅務總局關于納稅人善意取得虛開的增值稅專用發票處理問題的通知》中規定對購貨方不宜犯罪論處。對于第二種情形。張某作為一般納稅人，依法享有進項增值稅專用發票抵扣稅款的權利，僅僅是因為貨源問題而接受他人虛開與真實貨物交易相符的發票，實質上與李某之間是一種代購行為，僅僅因為主觀知道與否來認定是否構成犯罪顯然有失公平。

因此，對于張某的行為是否構成犯罪，應根據主客觀相一致的原則，分析行為人主觀上是否具有騙取稅款的故意，客觀上是否因為行為人的抵扣造成國家稅款的流失。本案中張某雖然用李某虛開的發票抵扣了稅款但雙方之間畢竟存在真實的貨物交易，在交易金額和應扣稅款金額上并沒有造成國家稅款的損失，因此張某的行為不應構成犯罪。

(作者單位：江蘇省宿遷市宿城區人民檢察院[223800])