關于法治與德治

【內容提要】 法治、德治是中國古代關于社會治理模式和方略、方式的著名論題，也是西方歷史和現實極為關注的話題。關于它們的含義和實踐價值，先賢們給出了歷史上的詮釋；經過時代的變遷，生活實踐的發展，其思想內涵得到了豐富完善。但是，對這些范疇的歷史考察以及現實態度和做法上仍有不盡如人意之處。為此，本題的著力點在于：以有關的歷史知識為背景，從社會治理或領導科學實踐的角度，分別對它們的內涵以及實踐形式作出一定的思考和歸納。

【關鍵詞】 科學領導 法治 德治 思考

【作者簡介】 辛鋒，中國政法大學教授。

一、法治：從“治民”到“治官”

“法治”作為社會治理方略為人類所共賞，它的作用最為顯著，它的權威性也最為強烈。亞里士多德說“法律是沒有情感的智慧”。但僅僅有法律，不一定有智慧的社會生活和治理活動，它還取決于人們對法律的態度和法律對人們的價值。

通常認為，“法治”是通過一套正式的、穩定的、制度化的社會規范施以治理。它是理性設計的產物，是實現社會協作所必須的；同時它是對個體的超越，是對人性的限制與個體行為的規范。從亞里士多德關于“法律是沒有情感的智慧”到涂爾干關于規范是“在某種程度上不允許個人任意行事”，其旨意都是一致的，都是強調法律對個體的普適性和權威性控制。從中國歷史的“王子犯法，與庶民同罪”，到現代的“法律面前人人平等”，其法理學意義是古今同理的。但法理表意與司法實踐是兩碼事，所以有“刑不上大夫”之說，也有“法不責眾”、“法不治眾”之說。但法律的普適性和權威性并不以此而動搖過。

從治理活動看，“法治”作為一種治理方式，它可能的對象無非兩類人：領導者與被領導者，在古代謂之君主與臣民或百官與百姓，依此形成了“法治”的兩層含義。自古代社會就有的，君主對臣民、百官對百姓，或領導者對被領導者以法律規范為依據和手段所實施的治理，這是“法治”的第一層含義。“法治”的這一含義無非表達這樣一個主題：“法立則權立”、“法止則權廢”。這是“法治”由來已久的傳統，否則就只能依靠君主“事無巨細，事必躬親”了，搞不好會君臣失和、朝野怨聲載道，吃力不討好；有了“法治”，百官知道該怎么當，老百姓知道怎樣可以安居樂業，國泰民安，君主何樂不為!只不過“法治”在現代社會發展的更加完善、更加合理、更加成熟了，這是法制與社會治理進步的必然。無論如何，它都是建立在“治民”的意義上。

如果說“法治”從古代社會到現代社會更大的進步和變革就是從“治民”到“治官”的轉變。“治官”即對權力的制約，強調的是對領導者的法律控制，這是“法治”的第二層含義，這是現代“法治”重點強調的方面。但并不意味著“治官”、對權力的制約、對領導者的法律控制只是現代社會的產物，只不過比古代社會制度更加健全、控制更加徹底而已。古代社會強調的“王子犯法，與庶民同罪”和近現代社會強調的“法律面前人人平等”，都包含著這一層含義。而這一層含義表達的主題是：沒有人可以擁有法律之外的特權。對領導者來說，他們擁有的角色權力僅僅是為實現角色使命服務的，而不是謀取個人私利的機會。有人將古代“法治”與現代“法治”區別開來，將其謂之“法制”，其立論的一個重要依據就是：古代社會是“刑不上大夫”的，統治者是享有“特權”的，他們可以不受法律的仲裁，因此得出結論，古代社會沒有現代意義的“法治”。這一說法和推測并不確切可靠。“刑不上大夫”之說，事實上并非是“大夫”以上的人犯罪不接受法律的裁量，而是量刑、行刑方式有所不同。對此，《周禮》在說出“禮不下庶人，刑不上大夫”這句話之后，與此有關的解釋是，大夫以上的人犯罪，“不執縛系引，不使人頸盩，不捽抑”，處死刑不“於市”而“於朝”。這樣的行刑方式，無非是給大夫以上犯罪的人留點顏面，或許更是給任用他們的君主、上司留點面子，因為下屬犯了罪，被處死刑，對自己總不是一件可以招搖過市、值得炫耀的事情。大夫以上的人犯了某些罪，還要受到“滿門抄斬，誅連九族”等嚴刑峻法的制裁，對他們來說，榮華富貴是可以的，但無法無天可就危險了。君主如果無法無天，老百姓會造反的。所以，古代社會君主講“民貴君輕”、“君舟民水”，不是虛情假意的，而是曉之利害的肺腑之言。因為他們在圖謀“特權”和妄治之時，不能不有所顧忌的!應該說，“明主治吏不治民”的命題，不僅僅是韓非所主張的，也是古代治吏實踐的總結。這并不是說古代社會治吏有多完善，也不能因為有了官員的腐敗就否認這一制度與實踐的史實，只不過是說“治吏”、“治官”是由來已久的傳統而已。

歸納看來，“法治”的上述兩層含義，最終都是對領導者而言的，是對領導者的權力的約束和控制。只不過在現代社會，“法治”的傳統更加深入人心，更加徹底而已。我們不能因為古代社會的“法治”不健全、不完善、不徹底，就否定它的“法治”性質，這不是歷史的、科學的態度。

“法治”對治理活動、領導者來說，它更多地是一種方法論而不是具體工作方法；它更多地是一種關于游戲規則的控制而不是具體的游戲規則。就此而言，它僅僅是一種方式、方略，而不是方法、方案。所以，我們常常感受到領導者還是擁有某些“特權”的，甚至感覺他總是可以按照他的想法去做事情，而不是按照我的想法去做事情。這是否意味著“法治”也是靠不住的嗎?

“法治”框架下的治理活動并非沒有“特權”，但是，它的意義發生了根本性的變化。如果說我們反對的“特權”是凌駕于組織之上的，為謀取個人私利而擁有的規避法律控制的特殊機會。那么，這里所講的“特權”則是為領導者更為有效地開展工作而做出的“制度安排”，是針對類似泰羅在“科學管理原理”中所提出的“例外管理”，西蒙在決策理論中關于對“例外活動”需要做出“非程序化決策”一樣，它們都是在“無章可循”的情況下的一種權變和打破常規的主體性發揮。無論現實情勢如何，最終它是領導者所擁有的在某些重大事項上更好地實現其領導職能的機會。

因此看，上述所說的“特權”不是凌駕于法律之上的或者是個人牟利的特殊機會，而是服從于、服務于組織、公共利益的需要。以往我們所反對的領導“特權”是一種角色腐敗、職務犯罪，即使他對組織、對社會做出卓絕貢獻的人，也不由此擁有了這種機會。任何社會都是反對這種“特權”的，即使那個社會的腐敗程度達到了極點。

“法治”是現代社會生活中實現人權、民主、自由，反對“人治”所必須的。對此，哈林頓在《大洋國》中指出，“怎樣才能使一個共和國成為一個法律的王國，而不是人的王國”的關鍵是“每一個政府的基礎或中心就是它的基本法律”①。但是，“法治”不僅僅以法律為基礎，還在于以什么樣的法律為基礎，對此，盧梭提出，法律是公意的體現，意志具有普遍性，即“無須問君主是否超乎法律之上，因為君主也是國家的成員；也無須問法律是否會不公正，因為沒有人會對自己本人不公正；更無須問何以人們既是自由的而又要服從法律，因為法律只不過是我們自己意志的記錄”②。

總之，法治的目標和終極目的是：對領導者的控制和對公眾平等地關懷和尊重。但它只是一種方式、方略，還不是判斷治理活動善惡的標準，判斷法治善惡的標準主要是它的價值預設，也即亞里士多德“政體”學說中關于“最高治權”為誰服務的問題。如果“法治”僅僅是控制公眾的工具，僅僅是作為剝奪成員利益的手段，這既是“惡治”又是“惡政”，是“法治”的墮落。我們應該警惕借“法治”名，行獨裁、搞特權之實，這樣的“法治”有更大的欺騙性和危害性。

二、德治：德治等于人治

關于“德治”的治理要義，無論古代人還是現代人的一個共識就是強調治者的自律和道德教化的實踐價值。眾所周知，中國古代社會的“德治”方略是以儒家學說為范本演繹而來的，并經過封建統治者的長期實踐附加了維系其統治需要的新內容，并成為影響深刻的大眾意識和文化傳統，它們所具有的內容并不都是先秦儒家思想主張的本意。所以，對中國古代社會“德治”方略與實戰之利弊分析，需要厘清儒家學說與“德治”方略、先秦儒學與作為社會治理意識形態的儒學嬗變、“德治”的理性判斷與“德治”實踐的歷史現狀之間的關系。厘清這些問題，對我們合理理解與評價儒家思想的歷史價值，特別是正確理解“德治”的含義和實踐價值是十分重要的。

“德治”人類最早的組織管理模式和治理方略。對此，19 世紀美國著名原始史學家路易斯·亨利·摩爾根經過對美洲、澳洲土著部落生活深入細致的考察基礎上，于1877年寫成了《古代社會》一書，對原始社會的氏族組織、管理等方面進行了令人信服的說明，受到了恩格斯的高度評價。摩爾根指出，氏族組織是以性為基礎，以血緣關系為紐帶的社會組織，是一個有組織的血親團體。氏族組織的倫理性決定了維持氏族組織的力量是道德。“德治”在氏族組織中就已經初步建立起來了，可以說，倫理性就是政治性，政治性也就是倫理性。從摩爾根的考察與描述中可以看到，氏族組織實行的是民主管理體制，盡管它的形式簡單，規模狹小，但它具備民主的重要特征。③

從上可見，“德治”與“民主”是自發地融為一體，構成了氏族組織生活的基本秩序。從人類發展史看，“德治”是首先出現的文明社會的管理方式和秩序。現代人對“德治”頗有微詞，有將其鏟除而后快者，也有充分肯定者，但他們共同之處都是將“德治”與“人治”綁在一起，主張“德治”與“法治”是兩條對立的“路線”。同時，歷史上“尊孔重儒”與政治腐敗攪合在一起，使“德治”蒙羞，使它備受責難也就是情理之中的事情了。

首先要說明的是，維系一個社會生活秩序以及它的治理活動的規范不可能只是某種類型的規范，只有道德規范或者只有法律制度。現代組織中，盡管受馬克斯·韋伯的“理想行政組織理論”和“法律一理性權威”主張的影響，它們都以理性為特征，這是古典管理理論時期的一個共同取向。而被稱為“西方政治學說始祖”的馬基雅維利的貢獻之一就是將政治學從倫理學中“解放”出來。在某種意義上，它給人一個錯覺，似乎現代組織、治理活動需要排除非理性的干擾，比如道德規范的作用。然而，從古典管理理論到行為科學的變革，特別是馬斯洛人本主義管理思想的普遍影響力，既是對古典管理缺乏人道關懷的修正，又是對現代管理的價值變革、倫理再造。馬基雅維利將政治學從倫理學中“解放”出來的真正意義不是政治家不要講倫理道德，而是從人們日常生活的倫理規范和道德評價中解放出來，從政治和政治家的使命高度，以“公共善”的倫理規范和道德尺度進行價值評價，這一點在熟讀他的《君主論》之后就可以清晰地把握到。

總之，將倫理道德排除在治理活動之外，也就是將價值問題排除在人們活動過程、手段之外，當它們失去了主體尺度、價值標準的引導，它們的合理性也就失去了衡量的尺度。因此，我們需要從對“德治”的誤識中解放出來，就需要對“德治”進行重新解讀。

首先，“德治”作為一種治理手段，作為一種治理方式。它與“法治”方式是相區別的，主要僅歸納其中的兩個方面：一是“法治”是通過法律規范實施的治理，法律規范在主體、尺度上具有統一性、剛性，屬于硬手段；“德治”是通過道德規范實施的治理，道德規范存在著一定程度上的主體差異，由此決定了尺度上的多樣性，并且，道德規范強調主體關懷，而屬于軟手段。二是“法治”強調人對規范的服從和通過規范對人的行為實施外部控制，不服從則意味著被懲罰，因此它是通過強力的權威實施的治理；“德治”強調人對規范的自覺，是通過人的自我控制或自律使之外在行為符合規范的要求，不服從的后果不是受到直接的懲罰，而是來自社會輿論的壓力，由此，“德治”靠“說服”，“法治”靠“恐怖”。對此，孔子在“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格”的表達中，對兩者作用機理和效果做出了清晰而簡要的說明。

不難看出，道德規范的作用是建立在人們高度主體自覺基礎上的，所以，僅有“德治”方式是遠遠不夠的；相對而言，“法治”方式更有效力，更容易實現治理的標準化，更為切實可行。但我們也充分感受到，在治理活動中，法律規范的作用遠沒有人們向往的那么大，法治的程度和效益又受到了來自領導主體自覺程度的制約。所以，《孟子·離婁上》云：“徒善不足以為政，徒法不足以自行。”這句話很好地道出了道德規范和法律規范各自的特點以及兩者之間互補共濟的關系。它對于我們在今天恰當地看待法治與德治的關系，具有深刻的啟示意義。

其次，“德治”不僅僅是作為一種治理方式，也不僅僅是強調倫理道德作為一類規范在治理中發揮作用。它還是作為一種肯定性的價值標準和評價尺度滲透于治理活動中，作為治理活動動機、目的確立的客觀依據。作為評價治理方式、手段和規則應該不應該的評價尺度，以及作為法律規范乃至道德規范的評價尺度，這里的“德治”是作為一種主體性的精神力量存在著。由此，這里的“德治”謂之“德治精神”、“管理倫理”更為確切，而“法治”本身不具有這樣的意義。“法治”所肯認的法律規范的合理性以它自身是無法確證的，必須通過“德治”所肯認的價值標準和評價尺度才能做出說明，只有在此基礎上，我們才能識別什么是“善治”與“惡治”，什么是“善政”與“惡政”，而這一切可能就是在“法治”框架下呈現出來的。可以說，法治文明的發展不是法律規范更加縝密，法律控制力更加強大，而是主體自覺程度的提升，法律實現普遍人文關懷能力的提升。

在此需要說明的是，“德治”強調領導者的自覺意識，強調領導者在治理活動中的主體性自律的作用，也即強調領導者的“內圣”修煉的價值。因為治理活動離不開人的作為。鄧小平同志指出“關鍵在人”的主張，人才的作用不僅僅體現在專業人才的價值，更強調領導人才的作用。強調人的價值無非是兩個方面，一個是專業才干的價值，二是道德品質的價值。但是，不能因為強調人的價值，特別是強調人的道德品質的價值就得出結論說，這是“德治”主張，難道“法治”等其他方式的治理就不強調這些嗎?強調人的價值，強調人的道德品質更不能得出這是“人治”結論。持這一結論的人說明它對“德治”、“人治”的理解是似是而非的，或者根本就是無知的。

對于什么是“人治”以及將其與“德治”、“法治”區別開來，費孝通先生在《鄉土中國》“禮治秩序”一章中有過具體說明。他指出，“普通常有以‘人治’和‘法治’相對稱，而且認為西洋是法治的社會，我們是‘人治’的社會。其實這個對稱的說法并不很清楚的。法治的意思并不是說法律本身能統治，能維持社會秩序，而是說社會上人和人的關系是根據法律來維持的。法律還得靠權力來支持，還得靠人來執行，法治其實是‘人依法而治’，并非沒有人的因素。人治和法治有什么區別呢?如果人治是法治的對面，意思應當是‘不依法律的統治’了。統治如果是指社會秩序的維持，我們很難想象一個社會的秩序可以不必靠什么力量就可以維持，人和人的關系可以不根據什么規定而自行配合的。如果不根據法律，根據什么呢?望文生義的說來，人治好象是指有權力的人任憑一己的好惡來規定社會上人和人的關系的意思。我很懷疑這種‘人治’是可能發生的。如果共同生活的人們，相互的行為、權利和義務，沒有一定規范可守，依著統治者好惡來決定，而好惡也無法預測的話，社會必然會混亂，人們會不知道怎樣行動，那是不可能的，因之也說不上‘治’了。所謂人治和法治之別，不在人和法這兩個字上，而是在維持秩序時所用的力量，和所根據的規范的性質。”④

顯然，費孝通先生的說明還不能讓人足以辨明什么是人治?什么是法治?在現實治理活動中，“人治”常常不以直接面目示人，它可能借“法治”、“德治”或“仁政”外殼示人，但它終究既不是“法治”，也不是“德治”或“仁政”。關于什么是“人治”，現實表現可能五花八門，合理的說法可能有很多，但核心的問題在于領導者所掌握權力的性質和程度。如果說“法治”與“德治”作為治理方式、方略，都是按預設的合法化規范、規則行事。那么，“人治”表面看是一種治理方式，與“法治”相對立；更深層地看，它是對一種領導體制的說明，或者說是“專制”的另一種說法也未嘗不可，它與“民主體制”相對立。從上述兩個視角來理解，可以比較清楚地把握“人治”的完整含義。

我們說“人治”是不受規范、規則約束的，是對施治者而言的，不是說它不需要法律規范和道德規范的幫助，以實現對他人的控制；但它選擇什么樣的法律規范和道德規范來治理，是以“我”為尺度的，是“我”的權變，而“我”是終極的標準和尺度。在推崇“人治”者的權力觀念中，沒有什么特權可言，因為一切權力都是我的，即“朕即國家”、“朕即法律”，即是“人治”者的權力觀。對此，在西方近代思想史上，孟德斯鳩和托克維爾都做出深刻批判。孟德斯鳩指出，在專制體制下“君主授予權力，但又加以節制。他對權力分配的方法是，當他把權力的一部分授予別人時，就必定給自己保留更大的一部分權力”⑤。托克維爾則主張，“我本人認為，無限權威是一個壞而危險的東西。在我看來，不管任何人，都無力行使無限權威。我只承認上帝可以擁有無限權威而不致造成危險，因為上帝的智慧和公正始終是與它的權力相等的。人世間沒有一個權威因其本身值得尊重或因其擁有的權利不可侵犯，而使我愿意承認它可以任意行動而不受監督，和隨便發號施令而無人抵制。當我看到任何一個權威被授以決定一切的權利和能力時，不管人們把這個權威稱做人民還是國王，或者稱做民主政府還是貴族政府，或者這個權威是在君主國行使還是在共和國行使，我都要說：這是給暴政播下了種子，而且我將設法離開那里，到別的法制下生活。”⑥

以上是對“德治”和“人治”分別所包含的意義所做的簡要分析和說明，但尚顯膚淺，唯一期冀的是，希望這些分析是在正確的路徑上進行的，從而有益于人們進一步厘清它們之間的本質區別而不是謬種流傳。

注釋：

① 詹姆士·哈林頓：《大洋國》，商務印書館1983版，第104頁。

② 盧梭：《社會契約論》，商務印書館1996年版，第50頁。

③ 參見路易斯·亨利·摩根：《古代社會》（上冊），第二編，商務印書館1977年版。

④ 費孝通：《鄉土中國》，人民出版社2008年版，第58—59頁。

⑤ 孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），商務印書館1961年版，第66頁。

⑥ 托克維爾：《論美國的民主》（上冊），商務印書館1997年版，第289頁。

責任編輯：周振國