論我國勞務派遣制度的完善

摘要：《中華人民共和國勞動合同法》于2008年1月1日生效施行，我國第一次從立法上創立了勞務派遣制度，完善了我國的勞動法律制度。但是施行四年來，勞務派遣期限與勞動合同期限的關系、用人單位與用工單位在何種情形下承擔連帶責任以及兩者的責任分割等問題突顯。鑒于此，從實踐出發對此類問題的解決提出建議，以期對司法有實用價值。

關鍵詞：勞務派遣；責任分割；派遣期限

中圖分類號：F24 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772(2012)02-0137-02

1勞務派遣制度概述

1.1勞務派遣制度的含義

勞務派遣也可稱為勞動派遣、勞動力租賃，是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，由被派遣勞動者向用工單位給付勞務，其報酬由用工單位以勞務費向勞務派遣機構支付的一種用工方式。

1.2勞務派遣制度的產生背景及發展演變

從世界范圍來看，勞務派遣在發達國家經歷了一個從禁止到嚴格限制直至逐步放松管制的發展過程。在20世紀70年代之前，大多數西方國家都將勞務派遣機構作為營利性職業介紹機構而予以禁止，因為國際勞工組織有關公約曾禁止有償的職業介紹機構。到20世紀60年代后期，公共就業服務體系已經不能完全滿足就業服務市場的需求，而私營就業機構的作用越來越突顯，私營職業介紹機構得以迅速發展，各類臨時工作開始增多，私營職業介紹所也不再僅限于提供中介服務，有的開始承擔與雇傭相關的責任。20世紀90年代以來，在知識經濟和全球化的背景下，勞動用工的彈性化要求越來越高，為此，有關國家紛紛對勞務派遣制度進行了調整和改革，普遍放松了對勞務派遣的管制，將被派遣勞動者納入一般勞動保護制度體系，與直接雇用的雇員進行相同的保護。

1.3我國勞務派遣制度的發展

我國的勞務派遣最早出現在20世紀80年代國務院《關于外國企業常駐代表機構聘用中國雇員的規定》中，該規定要求外國企業常駐代表機構聘用中國雇員必須經過外企服務單位辦理，外企服務單位應當與中國雇員簽訂勞動合同。這是基于國家行政法規的規定在特殊就業領域而產生的勞務派遣。后來，在我國國有企業勞動制度的改革中，出現了為安置下崗職工而產生的勞務派遣和國內關聯企業之間的勞務派遣等。這些勞務派遣或者因為涉及的領域有限或存在的時間具有過渡性或階段性等特點，未引起理論界的關注。但隨著我國下崗職工安置工作的終結，特別是近年來我國社會型勞務派遣機構如雨后春筍般地發展起來，通過勞務派遣方式就業的員工數量也以驚人速度在增長。因此，2010年6月29日，全國人大常委會通過《勞動合同法》第一次以立法形式確立了勞務派遣的用工方式。

但是該制度在制定及運行過程中出現了如派遣期限過長、用工單位與用人單位互相推諉責任、用工單位隨意退回勞動者

2派遣期限與勞動合同期限的關系

2.1派遣期限與勞動合同期限的區分

派遣期限是指用工單位與用人單位之間簽訂的《勞務派遣協議》中約定的派遣期限，而勞動合同期限指用人單位與被派遣勞動者之間訂立的勞動合同的期限，根據我國《勞動合同法》其必須為2年以上，所以派遣期限與勞動合同期限不同，勞動合同期限可能大大長于派遣期限。又根據《勞動合同法》的規定，勞務派遣僅適用于那些暫時性、輔助性或者替代性的工作。所以立法的精神認為勞務派遣僅滿足那些需要短期用工的工作崗位，若長期或者連續用工，立法者還是希望由勞動者與用工單位簽訂正式的勞動合同為好，筆者贊同之，且此為世界各國的一致觀點。

2.2各國對派遣期限的不同規定

(1)德國。德國在2004年之前，法律禁止派遣單位與勞動者簽訂有固定期限的勞動合同，但2004年之后，派遣單位與勞動者簽訂有固定期限的勞動合同不受任何限制。但在2004年修訂的《雇員轉讓法》中規定，被派遣勞動者從派遣任務開始起與用工單位直接雇員享有同等的勞動條件和社會福利待遇。

(2)日本。日本《勞動者派遣法》根據行業業務種類規定了不同派遣期限，最初對法律允許進行派遣的16項業務其派遣期最長為一年，后來，在1996年修改法律時，業務范圍擴大到26項。至1999年對該26項允許的業務派遣期放寬為3年。法律禁止合同期限自動延長，下一次順延必須間隔3個月以上。

(3)法國。1972年立法規定派遣期限最長為6個月，在1982年，勞務派遣的最長期限縮短為3個月，1985年將派遣期限的上限延至24個月，1986年又將派遣期限的上限定為18個月，更新次數為一次。

(4)中國。我國的《勞動合同法》對派遣期限未作限制，《勞動合同法》第58條僅規定勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。因此在實踐中很可能會出現“香港駐京辦兩次續約延長用工期限”的情形。

3勞務派遣單位和接收單位責任分擔

3.1美國的勞務派遣制度中的責任分擔

以美國佛羅里達州的法律為例，雇員租賃公司(即類似我國法律認可的勞務派遣公司)和客戶公司(即用工單位)之間的合同安排規定了各自的責任和義務，包括以下條件：租賃公司(1)保留指揮和控制(direction and connol)派遣到客戶所在地的派遣工人的權利。但是客戶公司可以保留足夠的控制和指揮派遣工人的權利，如果這是從事業務所必需的，并且如果沒有該權利，客戶將無法從事其業務的，客戶公司也可以履行某些法定的受信義務(fiduciary responsibilty)；(2)承擔支付派遣工人工資的義務，不管客戶公司是否向雇員租賃公司支付；(3)承擔支付工資稅的完全義務，并且從派遣工人的工資中收稅；(4)保留雇用、解雇、懲戒和重新派遣工人的權利；(5)保留對工作場所或者影響派遣工人的場所的安全、風險和危險管理的指揮和控制，包括以下職責：其一，對客戶設備和建筑的安全檢查；其二，對雇用和安全政策的制定和實施；其三，負責派遣工人的賠償請求、請求的提起和相關程序的管理。南卡羅來納州的法律也對獲得許可的經營者和客戶公司之間的協議作了類似的規定。

3.2我國《勞動合同法》對兩單位責任劃分的規定

(1)用工單位(接收單位)的義務。《勞動合同法》第59條規定：“用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。”第60條規定：“用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。”第62條規定了用工單位應當履行的義務(五項)及不得將勞動者再派遣到其他用人單位。第63條規定了被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。第64條規定了被派遣勞動者有參加勞務派遣單位或用工單位工會的權利。第92條規定了對被派遣勞動者造成損害時，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。

(2)勞務派遣單位的義務。根據《勞動合同法》的相關規定，勞務派遣單位與勞動者之間是勞動合同關系，則其義務適用《勞動合同法》的相關規定即可。

3.3筆者建議

(1)是否一律要求用人單位和用工單位承擔連帶責任。用人單位和用工單位承擔連帶責任這種做法無疑對勞動者保護最大，但如果不區分雇主責任的類型，一律承擔連帶責任，會使用工單位無法通過勞務派遣的形式事先控制自身風險，使勞務派遣制度的經濟意義大大下降，從而不利于勞務派遣行業的發展。

(2)明確“損害”的范圍。《勞動合同法》第92條規定了對被派遣勞動者造成損害時，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。但對其中的“損害”并未明確規定，此種損害是否包括精神損害?立法應該明確之。

(3)區分“故意”與“過失”責任。用工單位和用人單位一律連帶承擔對方的“故意和過失”產生的責任，必然降低用工單位使用勞務派遣制度的積極性，不利于勞務派遣行業的長遠發展。因此，對于雙方均有故意的行為應承擔連帶責任，對于一方存在過失另一方存在故意的情形，應當規定過失方承擔補充責任。但是此劃分必須基于上文(1)中應由用工單位和用人單位承擔連帶責任外的其他責任，即上文(1)中的責任規定為法定的連帶責任，但對于生產經營外的其他原因在用工單位或用人單位的控制下出現的與工作有關的責任，比如單位的其他員工的侵權行為造成的損害(例如富士康員工自殺案給未自殺員工帶來的損害)則應當區分單位的故意與過失來劃分責任。

(4)增設兩單位的審查義務。我國《勞動合同法》并未要求勞務派遣單位對用工單位的資質、安全等進行盡職審查，筆者認為為了保護勞動者的合法權益，應當將勞務派遣單位的審查義務作為法定義務，因為保證勞動者的勞動安全是勞動合同的應有之義，所以勞務派遣單位應監督用工單位提供給被派遣勞動者的勞動環境和勞動條件是安全的。

4用工單位的退回權與用人單位的解除權

4.1用工單位的退回權

用工單位是否能隨意退回被派遣勞動者?《勞動合同法》第65條規定：“被派遣勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。”即法律對用工單位退回被派遣勞動者的條件法定化，不屬于這些情形不得隨意退回被派遣勞動者。根據合同相對性原理，用工單位沒有權利要求勞務派遣單位解除與被派遣勞動者之間的勞動合同，并且是否終止該勞動合同理由及解除情形均要按《勞動合同法》的強制性規定。

4.2用人單位的解除權

用人單位即勞務派遣單位的解除權則依《勞動合同法》中規定的預告解除、即時解除等相關規定即可。筆者認為，用工單位的退回權與用人單位的解除權的法定原因有重合部份，將會產生用工單位行使退回權直接導致用人單位解除勞動合同的情況，這將對勞動者的權利造成很大侵害。因為勞動者不符合用工單位的工作要求或者自己有過錯導致退回，并不意味著勞動者不適合其他工作，立法不加區分將會使用人單位以此為由將勞動者直接解雇。

4.3筆者建議

首先，允許用人單位和用工單位之間就退回的事由在《勞務派遣協議》中做約定，只要該約定不違反法律、行政法規的強制性規定，不侵犯被派遣勞動者的合法權益即可。但不得將該退回事由作為用人單位解除勞動合同的事由。

其次，用人單位解除勞動合同的事由與一般的勞動合同的解除事由相同，并且要按法律規定給予勞動者應得的經濟補償金。

5總結

我國的勞務派遣制度除了上述主要問題外，有些學者還提出了對于勞務派遣公司的許可制度、注冊資格進行嚴格要求的建議，筆者認為，為了降低勞動者的風險而對勞務派遣公司的設立進行許可制度大可不必，但是對于注冊條件的要求可以更加嚴格，可以借鑒美國的資本制和善良管理人雙重條件，但最重要的還是成立勞務派遣公司后的管理問題。

雖然我國《勞動合同法》將勞務派遣用工形式僅局限于暫時眭、輔助性或替代性的工作崗位上，但是我們應當看到，隨著時代的發展，勞務派遣的發展速度相當迅速，以往勞務派遣的用工單位主要是中小型企業，現在，由于勞務派遣機構可以提供人力資源管理的專業服務，許多規模較大的雇主也使用派遣工人。所以，立法中對勞務派遣的業務限制應當進行適應社會發展的修正，以滿足社會的新的需求。