馳名商標保護的理論基礎

摘要 馳名商標保護的理論基礎，是研究馳名商標保護的各種理論基礎，從而確定從何種理論角度出發，能更有力地保護商標權人和消費者的合法權益，維護市場競爭的正常秩序。各國對馳名商標予以特殊保護大致存在著三種理論基礎，即混淆理論、聯想理論和反淡化理論，建立反淡化理論是當前世界馳名商標立法的大趨勢，我國應結合實際情況，考慮如何對我國馳名商標保護的法律制度進一步完善。

關鍵詞 馳名商標 混淆 聯想 淡化

商標可以用來表示商品的來源以及特性，但這已經不是它的主要功能。在更多的情況下，商標是商品在市場上的競爭能力、企業實力和信譽的彰顯。特別是馳名商標，其代表的是商品在國內市場上甚至國際上的競爭地位，是企業的無形財產乃至國家經濟發展的巨大動力。因此，對馳名商標在法律上特殊的規范與更高水平的保護，具有重要意義。隨著經濟貿易領域國際競爭的加強，馳名商標保護成為各國用以爭取和維護本國競爭者在國際市場上的競爭優勢，最大限度地占領市場的有效手段。

一、概述

馳名商標是指那些在市場上享有較高聲譽、為相關公眾所熟知，并且有較強競爭力的商標。 這是我國學者對馳名商標的定義。馳名商標是市場經濟不斷成熟的產物，也是商品生產經營者持續培養的結果，它不僅發揮商標識別出處的基本功能，而且是企業巨大的無形財產，具有識別和財產的雙重價值。

馳名商標由于其所具有的聲譽和價值，與普通商標相比，它對于商標權人利益的擴張與保護更為重要。馳名商標作為一種極為重要的知識產權，是一種無形的巨大財富。由于其具有重大經濟價值，使得它更易遭受侵害，所以就必須對其進行保護。而馳名商標保護的理論基礎問題。就是研究從何種理論角度出發。保障馳名商標各種功能的正常發揮，以防止和制裁各種侵權行為，通過法律對各種利益關系進行協調和整合，從而保護商標權人和消費者的合法權益，并維護市場競爭的正常秩序。各個國家基于不同的理論基礎給馳名商標以擴大保護。在歐洲，法、德等國家早在20世紀初的判決中就認為應對馳名商標給予較寬泛的保護。對馳名商標保護的理論基礎進行研究將有助于完善我國現行的對馳名商標給予特殊保護的法律制度，并指導有關的司法實踐。

二、馳名商標保護的理論基礎

傳統商標保護所堅持的混淆理論，可以保護商標的識別商品來源的功能，防止誤認商品出處的發生。然而在并不發生混淆、誤認的情況下，馳名商標所蘊含的聲譽和價值也可能受到損害，因此，必須在制止混淆的基礎上，進一步保護馳名商標的顯著性和知名度不受傷害，從而有效保護消費者的利益和商標權人的合法權益，維護公平競爭秩序，從侵害商標權可能造成的危害后果上分析，各國對馳名商標特殊保護的理論基礎主要有混淆理論、聯想理論和反淡化理論。

（一）混淆理論

正如TRIPS協議中所規定的，能夠將一個企業的商品或者服務與其他企業的商品或者服務區別開來的任何標識或者標識的組合，即可構成商標。 傳統商標保護主要是針對商標的區別出處的功能，通過保護商標權利，確保消費者對來自不同生產者的商品不會發生誤認，因此傳統商標保護的理論基礎必然在于制止混淆，即制止不同商標所標識的商品出處的混淆。

隨著商標制度的發展，混淆理論也不再局限于無法分辨商品出處的混淆，而發展出了間接混淆的概念。因此，商標混淆被分為直接混淆和間接混淆。直接混淆，或者狹義的混淆，就是指消費者無法分辨兩個不同商標所標識的商品出處，或者說認為兩個不同商標所標識的商品出自同一企業。間接混淆，或者廣義的混淆，就是指消費者可以分辨出某商標（被控侵權商標）所標識的商品并非由某一知名企業生產，但卻可能認為實際生產者（被控侵權人）與該企業之間有某種控制、參股或許可的特定關系，但實際上并不存在這種關系。

（二）聯想理論

聯想理論起源于歐洲，聯想理論最早是由比荷盧判例法發展而來，該理論在比荷盧理論界和法院系統居統治地位，對其他歐洲國家也產生了一定影響。 比荷盧1971年《商標法》第13條A款第l項奠定了歐洲現代聯想理論的基礎，其規定商標所有人可以依其商標專用權反對在相同或者類似的商品或服務上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。

聯想通常也包括兩種情形，一種是商品或服務相同或接近，但商標不構成近似。這種情況下雖然不構成混淆，但顯然會使人浮想聯翩。另一種與前一種情形正好相反，既商標相同或近似，但商品或服務不相同或類似。此時同樣構不成混淆，但會產生聯想。“著名商標產生的聯想，不單指向商品，更重要的是它使人感到一種風格、一種個性乃至一種生活方式，這一切都是在商標所有人的策劃下、設計下、推動下，通過廣告創意、大量的投資、促銷和公關創造出來的。消費者即使在不同的商品上看到這一符號，也會產生條件反射，聯想到獨特的商品。”

對于聯想標準的經典表述是“以一種整體和互相關聯的方式來觀察，并考慮到諸如商標的顯著性等個案的特殊情況，如果商標與標記間在音、形、義的某一方面有近似，而通過這一近似就可產生標記與商標的聯想時，即可認定二者近似。”

（三）反淡化理論

淡化（dilution）是指沖淡或者逐漸減弱消費者或者公眾將商標與特定的商業來源之間聯系起來的能力。淡化行為以馳名商標為淡化對象，以便消費者誤認為馳名商標與淡化行為者的商品或服務等有一定的聯系，以獲取經濟利益。其結果是逐漸削弱馳名商標在消費者中的影響，削弱馳名商標識別、區分商品或服務的能力。美國的反淡化理論，通常被認為是由斯凱特1927年在《哈佛法學評論》上發表的《商標保護的理性基礎》創立的。目前，正式采納反淡化理論并落實在立法上的國家有美國、加拿大、日本、西班牙、英國等。

反淡化理論的一個突出特點是：立足于保護商標權利，不考慮混淆的可能性；所禁止的行為不再是欺騙地誤導消費者，而是禁止使用該商標本身。反淡化所依據的是商標信譽價值。一個商標一旦馳名，便獲得了獨立價值，其主要功能不僅在于標志商品或服務的來源，更重要的是體現其所有者的信譽和名聲。因此這種保護不僅是為了防止混淆，更是為了防止馳名商標的聲譽受到不法競爭的損害。反淡化的目的是禁止競爭者從馳名商標權利人的聲譽中不正當地獲利。因此，在判定淡化是否成立時，不需要考慮馳名商標權利人與使用人之間是否存在競爭關系，也不需考慮存在混淆、誤認的可能，商標的“馳名”幾乎成了惟一的考慮因素。即只要他人未經允許將馳名商標用于其他商品或服務上，馳名商標權利人即有權予以禁止。可見，反淡化理論大大增強了對馳名商標的保護力度。當然，反淡化理論并非完美無瑕，尤其是當這一理論脫離產品本身，朝著類似版權和專利一樣的絕對壟斷權發展下去，勢必賦予商標所有人太大的保護范圍，妨礙正常的商業貿易，也會影響人們正當權利的行使，因此有必要對其進行合理的權利限制。

三、對各種理論的思考

從馳名商標保護的理論演變，可以看出各國都在尋找最適合各自馳名商標保護的理論基礎。前面提到，混淆理論在保護商標自身的聲譽和價值上，確實需要其他理論的補充。表面上看歐盟尤其是比荷盧選擇了聯想理論，而美國選擇了淡化理論。但是，無論是聯想理論，還是淡化理論，他們都在混淆理論之外向馳名商標，提供了使其自身的顯著性和聲譽免受損害的特殊保護。

聯想和淡化是對混淆理論的補充，聯想理論在混淆理論無能為力的兩種情況下發揮作用，也就是說純粹的聯想在兩種情況下發生：一是在非類似商品上使用的侵權商標，與馳名商標相同或相類似，消費者憑借對馳名商標的了解，不會將該商標與馳名商標造成混淆或者認為該侵權商品與馳名商標持有人有任何關系；二是在相同或類似商品上使用的侵權商標，與馳名商標并不近似，甚至會刻意突出兩者的差別，因此不會造成消費者的混淆，但會讓消費者將兩者聯系起來。同時，淡化理論也可以彌補混淆理論的不足，它不考慮混淆或誤認的存在與否，也不考慮是否存在該著名商標所有人和其他當事人之間的競爭關系。淡化針對的是造成著名商標識別和區別能力降低的行為，如果未經許可使用著名商標造成公眾心目中代表唯一、獨特的商標形象降低，淡化就發生了。即使沒有混淆，商標的顯著性仍可能因為他人的使用而受損害，也可以請求淡化保護。

至于聯想與淡化的關系，聯想是達到商標淡化損害的方式，淡化是聯想發生后造成的損害后果。聯想其實是一種造成商標損害的方式，通過標記與在先商標的聯系，造成損害在先商標的后果，這種損害可能是混淆誤認，可能是顯著性的淡化。而在淡化理論中也可以尋到聯想的影子：只有當消費者看到某一標記，就聯系到在先商標，從而將在先商標的商譽轉移到該標記上，造成在先商標的淡化。“聯系”不存在，淡化就無從發生。

因此，在選擇何種理論作為混淆之外的補充，更好地保護商標的顯著性不受侵害的問題上，淡化理論或許更加合理。一方面，廣義上的聯想是包含混淆在內的，引入聯想的概念可能引起與混淆的沖突，實踐中認定會出現困難，事實上歐共體法院的實踐就沒有解決混淆與聯想的關系問題。另一方面，淡化對商標顯著性所造成的損害才是我們要解決的問題，我們可以用是否發生標記與商標的聯系來確定顯著性損害的可能，但只有顯著性的淡化損害才是認定侵權的唯一標準。

通過分析馳名商標保護的理論基礎，一方面可以了解馳名商標保護的必要性，另一方面可以明確當商標被認定為馳名，又應該在什么樣的情況下對其進行保護，對解決司法實踐中的困惑和問題大有裨益。

四、對我國立法的建議

目前國內對馳名商標保護的理論基礎問題尚缺乏深入的探討，結合前述的歐洲和美國的馳名商標保護的理論，本文認為我國的馳名商標保護應建立在反淡化理論基礎之上。

傳統商標法規定體現的混淆理論認為商標權人只能禁止他人未經許可在相同或類似商品上的使用行為，而反淡化理論卻禁止將馳名商標用于不相類似的商品或商業標記之上。對反淡化理論的適用并不需要混淆的證明。由于馳名商標的廣泛知名度，事實上只要將馳名商標用于不相類似的商品上，消費者即使不會真的認為馳名商標所有人進行了品牌延伸，但卻會在消費者心中模糊馳名商標與其所表識商品之間的聯系，削弱其顯著性和識別性，弱化了銷售能力；而且在丑化的情況下還將損害馳名商標的聲譽。但同時也應考慮到，反淡化理論的適用應有一定的限制。該理論僅僅適用于商業行為中的跨類使用，非商業上的跨類使用如公益活動中的使用、新聞宣傳報道和評論中的使用，以及為識別馳名商標所有人的商品或服務而在比較商業廣告或促銷中對該商標的合理使用等不在此限，此乃權利的正當限制。

綜上所述，筆者通過分析馳名商標保護的理論基礎問題，也更明確了馳名商標的特殊保護問題既是國際社會所普遍關注的問題，也是我國商標立法中不能回避的問題。完善馳名商標的特殊保護制度，有利于保護商標權人的合法利益，有利于維護正常的經濟秩序，有利于經營者制定和實施商標戰略。為此，需從理論上說清楚對馳名商標予以保護的理論基礎，從而更好指導馳名商標保護的實踐。同時，我們也應正視我國商標立法中馳名商標保護制度的缺陷，完善我國相關立法，這將對我國法制建設的完善和發展具有深遠的理論意義和實踐價值。

（作者單位：西南政法大學）

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