建筑施工領(lǐng)域表見代理的認定及防范

摘 要：在建筑行業(yè)的司法實踐中，分包商對外的商事行為因構(gòu)成表見代理而由施工企業(yè)承擔責任，施工企業(yè)承擔該責任后卻很難向其追償或完全追償損失，從而給施工企業(yè)帶來較大的風(fēng)險。文章從表見代理的認定出發(fā)，分析了應(yīng)加強內(nèi)部管理的六個方面，由此防范表見代理給施工企業(yè)帶來的風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：表見代理認定要素內(nèi)部管理

中圖分類號：TU7文獻標識碼：A 文章編號：1672-3791（2012）02（c）-0000-00

某施工企業(yè)中標某工程后，將工程轉(zhuǎn)包給一家有資質(zhì)的建筑公司，而該公司又將工程轉(zhuǎn)包給了劉某個人，且對施工企業(yè)隱瞞了轉(zhuǎn)包事實，稱劉某是其施工現(xiàn)場的負責人。為統(tǒng)一管理，施工企業(yè)在實際施工時將建筑公司統(tǒng)編為“項目橋梁一隊”。劉某在施工過程中，私刻公章，以“項目部橋梁一隊”名義與數(shù)十家物資供應(yīng)單位簽訂了買賣、租賃合同。后因劉某未支付材料費、租賃費，商家將施工企業(yè)、建筑公司及劉某作為被告訴至法院。法院認定劉某的行為構(gòu)成“表見代理”，施工企業(yè)應(yīng)承擔全部的付款責任。

以上案例涉及到表見代理概念，我們經(jīng)過多年的社會實踐知道，目前表見代理責任已使許多企業(yè)陷入債務(wù)泥潭，成為吞噬企業(yè)資產(chǎn)的黑洞，威脅企業(yè)生存的隱形殺手。為了防范風(fēng)險，規(guī)范管理，確保企業(yè)利益，維護正常的經(jīng)濟秩序，有必要認真分析表見代理法律內(nèi)涵和外延，對少數(shù)人的行為因表見代理制度適用而可能帶來的法律風(fēng)險進行防范，并結(jié)合修訂企業(yè)管理流程，提高風(fēng)險防控能力。

首先我們了解什么是表見代理，其認定的司法解釋。

我國《民法通則》第六十六條規(guī)定：“沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)，或代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。” 《合同法》第四十八條第一款規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。”而《合同法》第四十九條則規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”可見我國民事法律確立的無權(quán)代理可以作廣義的無權(quán)代理和狹義的無權(quán)代理兩種理解。廣義的無權(quán)代理就包括了表見代理和其他形式的無權(quán)代理，而狹義的無權(quán)代理僅指表見代理之外的其他形式的無權(quán)代理。二者的區(qū)別在于：狹義無權(quán)代理的法律后果需待本人追認，在法律上處于一種效力待定狀態(tài)，而表見代理行為的法律后果歸于本人。

可見，表見代理的認定有四個要素：(1)代理人的代理行為是無權(quán)代理；(2)代理人具有被授權(quán)的表象；(3)相對人是善意無過失的；(4)代理人與相對人的經(jīng)濟行為合法有效。

1 拒絕掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包等經(jīng)營方式

這是法律所要求的，也是規(guī)避風(fēng)險最有效的方法。施工企業(yè)可以組建自己的勞務(wù)施工隊伍，也可以將合作良好、有誠信的外協(xié)隊伍吸收進來，通過內(nèi)部承包等方式納入管理。

2 加強對分包商的選擇、管理、考核

施工企業(yè)要嚴把對項目的管理，審慎的選擇分包商。

（1）嚴格執(zhí)行法律法規(guī)，建立資審準入制度，對分包商的資信等進行全面考察。特別是對新進的分包商，要求對其企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、年檢情況、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、法定代表人授權(quán)委托書、業(yè)績證明等相關(guān)材料落實專人負責，采用“菜單”式審核方式，必須核對原件，實行審核簽字負責制，以防止資質(zhì)不符或誠信不良的施工隊伍進入。

（2）建立相應(yīng)的信用評價體系，擇優(yōu)選用分包商。例如：首次合作的分包隊伍，工程范圍、工程額度不宜過高；分包隊伍未能履行施工合同，可以降低其信用評級直至列入黑名單不再與之合作等等。

（3）穩(wěn)定施工隊伍，加強現(xiàn)場監(jiān)管，施工企業(yè)將工程分包之后，不能不管不問，而要抱著負責的態(tài)度加強對其進行監(jiān)管。對分包商對外簽訂的設(shè)備租賃、鋼材、水泥等重大建材的買賣、勞務(wù)合同等進行不定期抽查，以隨時發(fā)現(xiàn)其是否存在違規(guī)簽訂合同的情況。

通過與材料供應(yīng)商、分包商等建立長期的戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，從而盡可能預(yù)防風(fēng)險。

3 加強內(nèi)部承包協(xié)議的約定

加強內(nèi)部承包協(xié)議約定，可盡量控制分包商。

（1）實行交付保證金制度。可以考慮設(shè)立全面履約保證金、安全生產(chǎn)保證金、工人工資按時支付保證金、工傷零死亡保證金、不私刻印鑒保證金、工程質(zhì)量保證金、工程保修金等，前述保證金可由分包商進場前直接繳納或者從工程款中扣留一定比例，以從資金層面把控風(fēng)險。???

（2）實行完工承諾制度。保修期結(jié)束后支付剩余款項，要求實際施工人出具對外無債務(wù)承諾書。一旦發(fā)現(xiàn)有債務(wù)，施工企業(yè)可根據(jù)承諾書追究其責任，以免在項目結(jié)束、款項結(jié)算結(jié)束后有材料商等債務(wù)人要求施工企業(yè)承擔責任。

（3）可在內(nèi)部承包協(xié)議中約定，遇到特殊情況時，施工企業(yè)可接管項目，但因此造成的損失仍由分包商承擔。

4 加強印章管理

在認定是否構(gòu)成表見代理時，印章的作用非常關(guān)鍵。符合要求的，或私刻、偽造卻經(jīng)過正常使用的印章都可能構(gòu)成表見代理中的表象。

至于印章的管理要點，可歸納如下：印章刻制需有相應(yīng)程序制度予以規(guī)范，并在工商部門進行備案；印章由專人管理，建立相應(yīng)使用的臺賬；在項目部進行公示，明確項目部對外簽訂合同是由項目經(jīng)理簽字并加蓋項目公章，二者缺一不可；一旦發(fā)現(xiàn)失竊或私刻應(yīng)及早報案，啟動刑事并公告。

5 加強授權(quán)代表、負責人的管理

即使沒有印章，但如合同簽訂人具有項目經(jīng)理或采購員身份的，也可能構(gòu)成表見代理，所以也應(yīng)加強管理：

（1）對外簽訂合同的人員的管理。將總包合同中的項目經(jīng)理約定為公司的項目經(jīng)理而非實際施工人的項目經(jīng)理；總包合同中的簽約授權(quán)代表，最好是公司人員而非掛靠人及其人員；對外簽訂合同的授權(quán)代表，最好是授權(quán)公司人員而非實際施工人及其人員。

（2）對履約中出現(xiàn)的人員進行管理。

?可見，我們對這些履約過程中的文件也要加強管理，雖然為了應(yīng)對檢查、監(jiān)管，可能很難做到，但也要盡可能避免流出。否則，只要供應(yīng)商掌握了這些材料，往往能構(gòu)成表見代理的表象。

6 加強對外付款管理

實際施工人對外簽約，施工企業(yè)不能參與付款。因為實際施工人如不以施工企業(yè)名義簽約，且在對外簽訂的合同中，沒有加蓋項目章，實際施工人也非項目經(jīng)理，施工企業(yè)一般不承擔責任。但是，一旦材料供應(yīng)商、出租人能夠舉證證明施工企業(yè)對其付過款項，則往往可以視為施工企業(yè)追認了該合同效力，直接約束施工企業(yè)，施工企業(yè)需要承擔后續(xù)付款責任。

總之，表見代理本質(zhì)其實是一種人的行為，其發(fā)生的頻率比較高，國家對適用表見代理的行為也有明文規(guī)定，對企業(yè)的影響也比較大，但是作為企業(yè)只要深度研究分析，重點管控可能造成表見代理的行為人，加強企業(yè)各項管理制度，構(gòu)建企業(yè)良好的代理和授權(quán)體系，嚴格按照國家各項法律法規(guī)辦事，表見代理風(fēng)險還是可以防控的，可以將潛在的損失降到最小化。