探討醫學成像方法的可專利性

陳柳葉，榮 芳，梁 燕，朱艷華

（國家知識產權局專利局 專利審查協作北京中心，北京 100190）

1 醫學領域專利申請簡介

醫學領域的專利申請中有很大一部分是關于醫學成像方法的，例如X射線成像、計算機斷層掃描顯像（CT）、核磁共振成像（MRI）、B型超聲顯像、正電子發射型計算機斷層掃描顯像（PET）等。

一項專利申請要想獲得專利權，首要條件就是屬于《專利法》[1]第二條第二款規定的可授予專利權的客體，并且沒有被《專利法》第五條以及《專利法》第二十五條所排除。醫學成像方法是人類創造出來的方法，屬于生命科學領域，成像手段是技術性的，效果是獲得人體各個部位的影像，構成了技術方案，因此符合《專利法》第二條第二款關于發明的定義。醫學成像方法的直接或者間接目的是為了治病救人，只要沒有違反社會功德或者妨害公共利益，也就不屬于《專利法》第五條排除的主題。另外，醫學成像方法顯然也不屬于《專利法》第二十五條第一款第（一）項和第（二）項所排除的“科學發現”和“智力活動的規則”。可見，《專利法》第二十五條中與醫學成像方法最為相關的條款是第一款第（三）項所排除的“疾病的診斷和治療方法”。

下面來探討《專利法》排除“疾病的診斷和治療方法”的原因。

《專利審查指南2010》規定：“出于人道主義的考慮和社會倫理的原因，醫生在診斷和治療過程中應當有選擇各種方法和條件的自由。另外，這類方法直接以有生命的人體或動物體為實施對象，無法在產業上利用，不屬于《專利法》意義上的發明創造。因此，疾病的診斷和治療方法不能授予專利權。但是，用于實施疾病診斷和治療方法的儀器或裝置，以及在疾病診斷和治療方法中使用的物質或材料屬于可被授予專利權的客體[2]。”

《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第二十七條第三款規定，各成員可以排除人和動物的診斷、治療和手術方法的專利性，從而使這種排除符合該協議的規定。包括我國在內的絕大多數國家的《專利法》都將疾病的診斷治療方法排除在能夠授予專利權的主題范疇之外。可見，疾病的診斷和治療方法的排除是TRIPS允許的排除，是從政策角度出發規定的不能授予專利權的主題。

既然疾病的診斷和治療方法不能受到《專利法》保護，那么如何判斷一個醫學成像方法是否屬于《專利法》規定的“疾病的診斷和治療方法”？下面將通過三個復審案例來具體說明。之所以選擇復審案例是因為：根據《專利法》的規定，國家知識產權局對其受理的三種專利申請均要進行初步審查；發明專利申請的申請人請求實質審查的，還要對其專利申請進行實質審查。經初步審查和實質審查，國家知識產權局認為專利申請不符合《專利法》、《專利法實施細則》的有關規定的，應當首先通知申請人，告知其可以在指定期限內陳述意見或者對其專利申請文件進行補正、修改。經申請人陳述意見或者作出補正、修改，國家知識產權局認為仍不符合《專利法》、《專利法實施細則》的有關規定的，可以作出駁回該專利申請的決定。然而，即使經過上述程序，仍然難以保證國家知識產權局作出的駁回專利申請的決定都是合理、正確的。申請人對作出的發明創造能否獲得專利權，從而得到有效的法律保護，關系到申請人的重大利益，在我國建立市場經濟體制之后尤其如此。為了更為充分地保障申請人的合法權益不受侵害，我國在1984年建立的專利制度之初就建立了允許申請人對國家知識產權局作出的駁回專利申請的決定不服而提出申訴的制度，專利復審委員會依申請人的請求進行復審是申訴制度的第一個環節。也就是說，復審程序是專利申請在初步審查階段或實質審查階段被駁回之后的再審程序，復審決定中的審查意見也更加合理和正確[3]。

2 案例

【案例1】第18757號復審決定[4]，發明名稱為“用計算機對牙鄰面齲損X線圖像的處理方法”，申請號200510012014.6，其在實質審查階段被駁回的權利要求1如下：

一種用計算機對牙鄰面齲損X線圖像的處理方法，其特征在于它包括如下步驟：

1）提取待處理牙齒的X線圖像，將獲得的待處理牙齒的X線圖像輸入計算機中。

2）標出輸入圖像中含有齲損牙齒的邊緣。

4）用獲取圖像中牙齒的平滑等灰度曲線，與病理牙齒切片顯微X線檢查已得到的牙齒齲損數據進行比對，在獲得圖像中牙齒的平滑等灰度曲線上齲損部位表現為沿牙邊緣一定厚度范圍內的局部凹區域，依據比對結果，確定凹區域的最小凹陷程度和范圍，找到所有凹區域并進行標注，以二階導數大于零作為凹區域的判據，二階導數計算公式為：Δ=f(y -5)-2×f(y)+f(y +5)，計算每一個凹區域特征參數，包括平行于邊緣方向的寬度、垂直于邊緣方向的深度、曲率和分散度，將其與牙齒切片顯微X線檢查得到的齲壞部位的相應參數進行比對，分散度＜0.2同時滿足下述條件之一為齲壞部位凹區域：（1）寬度〉牙寬9～11%，且深度〉牙寬4～6%；（2）牙寬1～3%＜寬度＜牙寬9～11%，深度＞牙寬7～9%，且區域內二階導數最大值〉2。

5）齲壞深度、寬度和釉牙本質線的確定：

齲壞深度的確定是對確認的齲壞部位凹區域進行掃描，找出該凹區域內所有平滑等灰度線中距邊緣最遠的凹點，此點到邊緣的距離確定為齲壞深度；

齲壞寬度的確定是找出該凹區域內所有平滑等灰度線中最高的凹點和最低的凹點，此二點間的豎直距離確認為齲壞寬度；

確定釉牙本質線的確切位置是先提取左側釉牙本質線，計算牙體左半部梯度值分布范圍，取出梯度大于此范圍中值的點，這些點大多數都屬于釉牙本質線上的點，去除分散點，對剩下的屬于釉牙本質線的點進行平滑就得到了左側釉牙本質線。

梯度計算公式為：?(x ,y)=I(x -3,y)-I(x +3,y)

對牙體右半部重復左側相同的操作，得到右側釉牙本質線。

6）計算機根據以上數據，在原始圖像中用點標出牙齒齲壞區域，并打出結果數據的報告，所述的數據包括牙寬，齲壞數目，齲壞位置，齲壞寬度，齲壞深度，齲壞密度。

駁回的理由是：本申請權利要求1請求保護一種用計算機對牙鄰面齲損X線圖像的處理方法，其直接目的是由牙鄰面齲損X線圖像獲得診斷結果數據，包括牙寬、齲壞數目，齲壞位置，齲壞寬度，齲壞深度，齲壞密度；而且由權利要求書和說明書中記載的內容可知，要實施此方法，必然要病人參與拍攝X線圖像的操作，因此該方法是疾病的診斷方法，屬于專利權第25條規定的不授予專利權的范圍。

復審決定的內容如下：

《專利審查指南2010》規定，診斷方法是指為識別、研究和確定有生命的人體或動物體病因或病灶狀態的過程。一項與疾病診斷有關的方法如果同時滿足以下兩個條件，則屬于疾病的診斷方法，不能被授予專利權：

1）以有生命的人體或動物體為對象；

2）以獲得疾病診斷結果或健康狀況為直接目的。

如果一項發明從表述形式上看是以離體樣品為對象的，但該發明是以獲得同一主體疾病診斷結果或健康狀況為直接目的，則該發明仍然不能被授予專利權。

如果請求專利保護的方法中包括了診斷步驟或者雖未包括診斷步驟但包括檢測步驟，而根據現有技術中的醫學知識和該專利申請公開的內容，只要知曉所說的診斷或檢測信息，就能夠直接獲得疾病的診斷結果或健康狀況，則該方法滿足上述條件（2）。

權利要求1請求保護一種用計算機對牙鄰面齲損X線圖像的處理方法，該方法對牙齒的X線圖像進行處理，依據一定的算法和公式從牙齒的X線圖像中能夠判斷牙齒齲壞部位的凹區域，以及通過計算、比較、判斷將得到的齲壞數目、齲壞位置、齲壞深度、齲壞寬度等結果標注在X線圖像中并輸出上述判斷結果，根據現有技術中的醫學知識，只要知曉該技術方案給出的最終標有上述結果信息的X線圖像，本領域的技術人員就可直接獲得有關牙病的診斷結果及其牙齒的健康狀況。雖然本申請權利要求1的技術方案從表面上看并未以有生命的人體或動物體為直接對象，但由于其所處理的牙齒X線圖像是來自人體或動物體，該方案是以獲得所處理牙齒X線圖像的同一主體的牙病診斷結果或牙齒健康狀況為直接目的的，故該技術方案仍屬于《專利法》第二十五條第一款第（三）項規定的情形，不能授予專利權。

【案例2】第FS40564號復審決定[5]，發明名稱為“腫瘤成像方法”，申請號200580033184.0，其權利要求1的內容如下：

用于辨別健康和腫瘤組織的方法，所述方法包括：

1）從預先給予含有超極化13C-丙酮酸鹽的組合物的患者獲得13C-丙酮酸鹽及其含有13C-的代謝物丙氨酸和乳酸鹽的直接13C-MR圖像；2）將乳酸鹽信號針對丙酮酸鹽和/或丙氨酸的量做校正來獲得乳酸鹽相對于丙酮酸鹽和/或乳酸鹽相對于丙氨酸的加權圖像。

其中通過最高的乳酸鹽信號和/或通過乳酸鹽相對于丙酮酸鹽和/或乳酸鹽相對于丙氨酸的高加權信號來鑒定所述13C-圖像中的腫瘤組織。

盡管本申請在實質審查階段評述的是創造性問題，但合議組經審查認為，本申請實際上還存在駁回決定未指出的明顯實質性缺陷，即不符合授權客體的條件，因此在復審決定中指出，內容如下：

本申請權利要求1請求保護用于辨別健康和腫瘤組織的方法，該方法使得預先給予患者身體某部位的含有超極化13C-丙酮酸鹽的組合物在組織內代謝，從而獲得13C-丙酮酸鹽及其含有13C-的代謝物丙氨酸、乳酸鹽和任選碳酸氫鹽的直接13C-MR圖像，并通過最高的乳酸鹽信號和/或通過乳酸鹽相對于丙酮酸鹽和/或乳酸鹽相對于丙氨酸的高加權信號來鑒定所述13C-圖像中的腫瘤組織。因此，該方法實質上是以有生命的人體為對象（患病個體），進行識別，確定病因或病灶的過程，其目的和結果是獲得患者的疾病診斷結果或健康狀況，因此該權利要求1屬于《專利法》第二十五條第一款第（三）項所規定的疾病診斷方法范疇，不能授予專利權。

可見，案例1中的方法涉及到的牙鄰面齲損X線圖像以及案例2中的方法涉及到的13C-圖像都是用于獲取患者的疾病診斷結果或健康狀況，因而都屬于疾病的診斷方法。

但是，在已經死亡的人體或動物體上實施的病理解剖方法，或者只是從活的人體或動物體獲取作為中間結果的信息的方法，或者只是對已經脫離人體或動物體的組織、體液或排泄物進行處理或者檢測以獲取作為中間結果的信息的方法以及處理該信息的方法，如果其直接目的不是獲得診斷結果或者健康狀況，則不屬于疾病診斷方法。只有當根據現有技術中的醫學知識和該專利申請公開的內容從所獲得的信息本身不能夠直接得出疾病的診斷結果或健康狀況時，這些信息才能被認為是中間結果。

下面給出一個不屬于疾病診斷方法的復審案例。

【案例3】第FS15349號復審決定[6]，發明名稱為“用可變X射線源到影像間距離的三維重現系統及方法”，申請號02822519.8，申請人在提出復審請求時提交的權利要求12如下：

一個采集多個X射線影像的方法，該方法用于重現患者信息的三維體，該方法包括：

至少在第一及第二掃描角向位置（408、409）之間圍繞著中心軸線（133）旋轉X射線源（123）及接受器（124），所述中心軸線（133）對應于在患者體內的感興趣區域；

提供用于移動X射線源及接受器沿著徑向作朝向和背離C形臂部件的中心軸線的運動的托架；

當在所述第一掃描角向位置（408）時徑向地移動所述X射線源（123）及接受器（124）二者中的至少一個至相對于所述中心軸線（133）的第一徑向距離上，而當在所述第二掃描角向位置（409）時徑向地移動所述X射線源（123）及接受器（124）二者中的至少一個至相對于所述中心軸線（133）的第二徑向距離上；

在所述至少第一及第二掃描角向位置（408、409）上采集至少第一及第二影像；以及根據所述至少是第一及第二影像重現三維體數據集。

原實質審查部門在前置審查意見書中認為權利要求12屬于《專利法》第二十五條所述疾病的診斷和治療方法的范圍，不能授予專利權。

然而，合議組經審查認為，權利要求12請求保護一種采集多個X射線影像的方法，該方法是在圍繞患者進行X射線成像時，徑向移動X線源和接受器，從而使X線源、患者和接受器三者在各個曝光位置的徑向上位于恰當的位置，以避免所得的圖像在三維重建過程中出現聚焦光點銳度下降、圖像模糊的缺陷，可見，權利要求12請求保護的方法的目的是提高圖像質量，使其更適于進行三維重建，而非對所得X線圖像的內容進行分析以得到診斷結果，因此權利要求12請求保護的技術方案不屬于《專利法》第二十五條第一款第（三）項的情形。

也就是說，案例3中的方法得到的X線圖像是作為中間結果的信息，并應用于三維重建中，而沒有從X線圖像中獲取診斷結果或者健康狀況，因而不屬于疾病的診斷方法。

從上述3個案例可知，判斷醫學成像方法是否屬于疾病的診斷方法的核心是判斷其直接目的是否是獲得疾病診斷結果或健康狀況，并且在判斷時不必區分是對病人進行疾病診斷還是對正常人進行體檢。因此，X光診斷法、超聲診斷法、胃腸造影診斷法、內窺鏡診斷法、同位素示蹤影像診斷法等影像診斷方法，都不能被授予專利權。

另外，《專利審查指南2010》還定義了治療方法是指為使有生命的人體或者動物體恢復或獲得健康或減少痛苦，進行阻斷、緩解或者消除病因或病灶的過程。治療方法包括以治療為目的或者具有治療性質的各種方法，預防疾病或者免疫的方法視為治療方法。醫學成像方法只要不涉及治療過程則不屬于疾病的治療方法。

應當注意的是，對疾病的診斷和治療方法不授予專利權是指對這些方法本身不授予專利權，然而為疾病的診斷和治療而使用的物質、組合物，以及儀器、設備和器械等產品可以獲得專利權。

綜上，撰寫符合專利授權條件的醫學成像方法的申請文件，首先應當規避“疾病的診斷和治療方法”，即成像方法獲取的圖像并不是用于獲得疾病診斷結果或健康狀況，例如檢測病變、腫瘤的位置、大小、形狀；也不是用于阻斷、緩解或者消除病因或病灶，例如在超聲波探頭的引導下，根據B超圖像進行羊膜穿刺的方法；而是基于圖像自身的物理特性進行處理，例如對像素的位置、色彩、亮度、飽和度、透明度的處理，或者用于三維重建等。另外，申請文件也不屬于《專利法實施細則》第五十三條第一款規定的予以駁回的其他情形[7]。

[1]中華人民共和國專利法（2008修正）[EB/OL].[2012-08-02].http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/zl/fljxzfg/200812/t20081230_435796.html.

[2]中華人民共和國國家知識產權局.專利審查指南（2010）[EB/OL].[2012-08-02].http://219.239.26.3/download/9684714/36892187/3/pdf/20/202/1293923383572_714/sczn2010.pdf.

[3]尹新天.中國專利法詳解[M].北京：知識產權出版社，2011.

[4]國家知識產權局專利復審委員會第18757號復審決定[EB/OL].[2012-08-02].http://www.sipo-reexam.gov.cn/reexam_out/searchdoc/searchfs.jsp.

[5]國家知識產權局專利復審委員會第FS40564號復審決定[EB/OL].[2012-08-05].http://www.sipo-reexam.gov.cn/reexam_out/searchdoc/searchfs.jsp.

[6]國家知識產權局專利復審委員會第FS15349號復審決定[EB/OL].[2012-07-29].http://www.sipo-reexam.gov.cn/reexam_out/searchdoc/searchfs.jsp.

[7]中華人民共和國專利法實施細則（2010修訂）[EB/OL].[2012-08-02].http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/zl/fljxzfg/201001/t2020100122_488461.html.