劉 江,于志輝,謝佳妮,王 戩
(國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局 專利審查協(xié)作北京中心,北京 100190)
責(zé)任編輯:魏雨博
在當(dāng)今社會(huì),隨著科技的不斷發(fā)展和進(jìn)步,手工繪制靜態(tài)圖畫或者手工來實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)圖畫,例如動(dòng)畫動(dòng)漫等傳統(tǒng)的藝術(shù)創(chuàng)作方法和形式越來越跟不上社會(huì)高速發(fā)展的步伐,而隨著電視、計(jì)算機(jī)、移動(dòng)終端等多媒體電子設(shè)備的不斷發(fā)展,運(yùn)行在這些電子設(shè)備上的圖像處理軟件層出不窮,功能也越來越強(qiáng)大,這些常用的圖像處理軟件常用的有Photoshop,Painters,AutoCAD,Corel-DRAW,3DSMAX,Maya等,于是很多藝術(shù)創(chuàng)作者開始突破傳統(tǒng)的藝術(shù)創(chuàng)作模式,嘗試借用各種不同的圖像處理軟件來繪制圖像,制作動(dòng)畫動(dòng)漫,使得藝術(shù)創(chuàng)作有了新的工具,進(jìn)而出現(xiàn)了很多新穎的繪圖制圖方法,甚至激發(fā)藝術(shù)創(chuàng)作者們對藝術(shù)創(chuàng)作的硬件設(shè)備和系統(tǒng)等進(jìn)行相應(yīng)改進(jìn)。
涉及到利用繪圖工具繪圖制圖的專利申請量總體呈逐年上升的趨勢,但由于客體問題視撤駁回的數(shù)量一直都很高,且專利申請的申請人多為個(gè)人,其次是科研院校,因此他們對專利法保護(hù)的概念和范圍的把握上并不是很清楚,對相關(guān)的專利申請的審查問題也會(huì)有很多困惑。
通常申請人也知道,藝術(shù)創(chuàng)作并不屬于專利保護(hù)的客體,然而對于這類與藝術(shù)創(chuàng)作相關(guān)的技術(shù)方案,從專利申請的角度,申請人又多是藝術(shù)創(chuàng)作的個(gè)人,他們自從嘗試借用各種不同的圖像處理軟件來繪制圖像,制作動(dòng)畫動(dòng)漫,使得藝術(shù)創(chuàng)作有了新的工具,進(jìn)而出現(xiàn)了很多新穎的繪圖制圖方法之后,就開始考慮是否能夠申請專利,甚至迫切想了解,怎樣撰寫權(quán)利要求,才是專利法意義上的“技術(shù)方案”。而從專利審查的角度,我們審查員也不能一刀切,遇到與藝術(shù)創(chuàng)造相關(guān)的申請,就認(rèn)為不屬于專利保護(hù)客體,但存在的問題就是,這類專利申請給予保護(hù)的度該如何界定。
針對上述問題,在本文中將結(jié)合相關(guān)法條理解和審查實(shí)踐中遇到的案例分析,進(jìn)行交流探討[1-2]。
本文的相關(guān)案例和問題提出涉及的專利法[3]法條包括專利法第二條第二款和第二十五條第二項(xiàng)。
我國專利法第二條第二款規(guī)定,發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。可見,我國的專利法從正面對發(fā)明就作出了定義,首先,關(guān)鍵在于判斷申請人撰寫的權(quán)利要求是否屬于“技術(shù)方案”,而是否屬于技術(shù)方案則在于技術(shù)問題,技術(shù)手段和技術(shù)效果的三要素的判斷,而這三要素的共同點(diǎn)在于對專利法意義上“技術(shù)”的理解。我們對于藝術(shù)創(chuàng)作者們結(jié)合圖像處理軟件制圖,對藝術(shù)創(chuàng)作的硬件設(shè)備和系統(tǒng)等進(jìn)行相應(yīng)改進(jìn),也應(yīng)當(dāng)按照這樣的判斷原則來判斷權(quán)利要求是否屬于專利法意義上的“技術(shù)方案”。而對于圖像處理軟件的操作和使用技巧,審查員在判斷其是否是“技術(shù)方案”的時(shí)候,也存在審查標(biāo)準(zhǔn)不一致的情況,從而也會(huì)給申請人帶來困惑。
我國專利法第二十五條第二項(xiàng)還規(guī)定,對于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法,不授予專利權(quán)。可見,我國的專利法還從反面對發(fā)明作出了定義,即規(guī)定了哪些主題不屬于專利法意義上的發(fā)明。而在《專利審查指南》[1]中,也例舉了很多屬于智力活動(dòng)規(guī)則和方法的情形,例如儀器和設(shè)備的操作說明,計(jì)算機(jī)程序本身等。但對于圖像處理軟件的操作,是否包含在專利法第二十五條第二項(xiàng)規(guī)定的范圍內(nèi)呢?專利法和審查指南并未作出明確規(guī)定。這同樣也給申請人撰寫帶來一定困惑。
通常,審查員對于這些“新興事物”,在審查實(shí)踐中會(huì)采取兩種態(tài)度。第一種,既然“對于圖像處理軟件的操作和使用技巧”這類的“技術(shù)方案”在法規(guī)中沒有明確規(guī)定,那么直接進(jìn)入到新穎性和創(chuàng)造性判斷而不預(yù)先考慮技術(shù)性質(zhì)問題。這種態(tài)度類似于歐專局的處理方法,歐專局采用的是降低第一道門檻——可專利性,提高第二道門檻——“三性”的判斷的做法。而第二種態(tài)度自然是第一道門檻也嚴(yán)格把關(guān),對于“對于圖像處理軟件的操作和使用技巧”并具有專利法意義上的“技術(shù)性質(zhì)”,不屬于“技術(shù)方案”。那么帶著這兩種態(tài)度,我們看看下面的案例。
【案例1】
方案簡介:
本發(fā)明可實(shí)現(xiàn)對一些復(fù)雜的圖形如由點(diǎn)、線構(gòu)成的圖形或由單元形重復(fù)構(gòu)成的圖形完全由電腦在短時(shí)間內(nèi)來操作完成,節(jié)省繪制圖形的時(shí)間,大大提高學(xué)習(xí)或工作效率。而在該技術(shù)之前,用手工來繪制一個(gè)復(fù)雜的圖形需要較長時(shí)間,效率低,質(zhì)量不夠好。

權(quán)利要求1如下:
平面構(gòu)成圖形的電腦制作方法,其特征在于:采用平面圖形設(shè)計(jì)軟件Photoshop,進(jìn)行如下操作步驟:
1)新建一個(gè)Photoshop文件;
2)利用Photoshop軟件中的“路徑”命令繪制路徑;
3)利用“Ctrl+Alt+Shift+T”命令多次復(fù)制變換路徑;
4)利用“描邊”或“填充”命令對圖形路徑進(jìn)行描邊或填充處理。
對于這個(gè)案例的權(quán)利要求,審查員們通常有兩種不同的思路。
第一種思路認(rèn)為該權(quán)利要求保護(hù)的方案是屬于專利法實(shí)施細(xì)則第二條第一款規(guī)定的客體,請求保護(hù)的主題不屬于專利法第二十五條所列的智力活動(dòng)的規(guī)則和方法,因此可以通過審查三性來繼續(xù)本案的審查。持有這種觀點(diǎn)的審查員對于其是否屬于技術(shù)方案實(shí)際上是采取的謹(jǐn)慎態(tài)度,首先,本申請的權(quán)利要求請求保護(hù)1種平面構(gòu)成圖形的電腦制作方法,所要解決的技術(shù)問題是針對現(xiàn)有技術(shù)用手工繪制復(fù)雜圖形需要時(shí)間長,效率低,質(zhì)量不夠好的問題,那么本發(fā)明的的發(fā)明點(diǎn)就在于利用Photoshop繪圖程序?qū)L圖的方法過程進(jìn)行了改進(jìn)而提出的新的技術(shù)方案。
因此,本涉及計(jì)算機(jī)程序的申請的解決方案執(zhí)行計(jì)算機(jī)程序是為了解決技術(shù)問題,即實(shí)現(xiàn)高效高質(zhì)量的繪制復(fù)雜圖形的目的;而通過操作Photoshop,新建文件,繪制路徑等各個(gè)方法步驟是技術(shù)手段,并由此獲得技術(shù)效果為達(dá)到高效率高質(zhì)量的繪圖的效果。因此,這種解決方案屬于專利法實(shí)施細(xì)則第二條第一款規(guī)所說的技術(shù)方案,因而屬于專利保護(hù)的客體。
第二種思路認(rèn)為該權(quán)利要求保護(hù)的方案不是技術(shù)方案,而是屬于一種智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。首先,本申請的權(quán)利要求采用的主要手段不是技術(shù)手段,而是類似于軟件的使用操作說明,即人為制定的繪圖過程;解決的問題并非是技術(shù)問題,而是Photoshop軟件本身有提高繪圖效率和質(zhì)量的功能,本發(fā)明的解決方案并非對軟件本身或者硬件本身進(jìn)行改進(jìn)而帶來的技術(shù)效果,獲得的效果僅僅就是使用的軟件自身自帶的效果,不因?yàn)樯暾埲说奶厥馐褂枚a(chǎn)生什么新的效果。因此,這種解決方案不屬于專利法實(shí)施細(xì)則第雨過天青條第一款規(guī)所說的技術(shù)方案,而屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。
通過這樣一個(gè)較為簡單的案例,我們可以看出,審查員在對使用繪圖軟件進(jìn)行繪圖制圖的方法的審查過程中,對其是否是技術(shù)方案實(shí)際上是存在不同的意見。本文認(rèn)為,雖然在審查指南[1]第2部分第1章4.2節(jié)中示例的具體的智力活動(dòng)的規(guī)則和方法并沒有包含對于軟件的操作說明或者使用方法,這也是由于這類涉及利用圖像處理軟件來進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作是由于這幾年才開始出現(xiàn)的新事物,而之前這類專利申請數(shù)量不多,而較少研究的原因。申請人在撰寫技術(shù)方案時(shí),剛開始也不會(huì)有意識的注意到這類權(quán)利要求撰寫需要避免的“客體”問題。
【案例2】
方案簡介:
多年來藝術(shù)家的油畫創(chuàng)作都是在油畫布上實(shí)現(xiàn)的,傳統(tǒng)的將油畫作品重復(fù)再現(xiàn)有兩種方法,一是由藝術(shù)家在油畫布上再次重復(fù)畫,此種方法制作效率低,成本高,不能滿足市場需要;另一種方法采用仿真復(fù)制,即對已有油畫采用照相、制版、印刷、著色來實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的復(fù)制,此種方法產(chǎn)品效果不佳,也不適合工業(yè)化生產(chǎn)本。而發(fā)明涉及一種以電腦游戲人物為模型制作數(shù)字化仿真油畫的方法,利用計(jì)算機(jī)軟件及相匹配設(shè)備的結(jié)合完成以電腦游戲人物為模型的數(shù)字化制作,將數(shù)字化仿真油畫通過噴繪機(jī)噴繪在油畫布上,形成效果逼真的油畫。
權(quán)利要求如下:
一種以電腦游戲人物為模型制作數(shù)字化仿真油畫的方法,其特征在于,
(1)使用帶有Photoshop繪圖軟件和Painter繪圖軟件的計(jì)算機(jī)運(yùn)行一個(gè)游戲程序,選定游戲中的游戲人物、定格;
(2)調(diào)用游戲程序選定游戲中的一個(gè)背景圖案、定格;
(3)使用工具繪制一個(gè)所述游戲人物造型圖樣和背景圖樣;
(4)使用數(shù)字掃描輸入設(shè)備將所述人物造型圖樣和所述背景圖樣輸入到計(jì)算機(jī)形成photoshop格式人物造型圖樣文件和背景圖樣文件;
(5)調(diào)用PhotoshoP繪圖軟件將所述人物造型圖樣和所述背景圖樣合成為Photoshop格式草樣文件;
(6)使用Photoshop繪圖軟件工具對所述草樣文件進(jìn)行細(xì)化描繪處理,生成Photoshop格式繪畫初樣文件;
(7)調(diào)用Painter繪圖軟件對所述繪畫初樣文件進(jìn)行筆觸處理生成具有油畫效果的Painter格式仿真油畫文件;
(8)調(diào)用噴繪命令,驅(qū)動(dòng)彩色噴繪機(jī)在繪畫介質(zhì)上噴繪出仿真油畫。
第1種思路認(rèn)為該權(quán)利要求保護(hù)的方案是技術(shù)方案,不屬于一種智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。首先,本申請的權(quán)利要求采用了技術(shù)手段,包括調(diào)用背景圖案,繪制人物造型和背景圖樣,還使用數(shù)字掃描輸入設(shè)備將圖樣導(dǎo)入到計(jì)算機(jī)的批Photoshop程序軟件中,在該程序軟件中形成初樣文件,再調(diào)用另一程序軟件Painter來生成仿真油畫文件,最后驅(qū)動(dòng)彩色噴繪機(jī)在繪畫介質(zhì)上噴繪;解決的技術(shù)問題是解決了傳統(tǒng)油畫作品重復(fù)再現(xiàn)時(shí)效率低下,逼真程度差的技術(shù)問題,本發(fā)明的技術(shù)方案不單單是繪圖軟件的操作使用的步驟,還結(jié)合了其他硬件設(shè)備,使得整個(gè)系統(tǒng)在執(zhí)行該制作數(shù)字化仿真油畫的方法后,獲得了噴繪出來的仿真油畫逼真度高,且制作效率高的技術(shù)效果。這種情況應(yīng)當(dāng)屬于《審查指南》中第2部分第9章中第2節(jié)中的第(2)點(diǎn),如果權(quán)利要求在對其進(jìn)行限定的全部內(nèi)容中既包含智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的內(nèi)容,又包含技術(shù)特征,那么則該權(quán)利要求從整體而言并不是一種智力活動(dòng)的規(guī)則和方法,不應(yīng)排除其獲得專利權(quán)的可能性。因此,本申請的權(quán)利要求屬于專利法實(shí)施細(xì)則第二條第一款規(guī)所說的技術(shù)方案。審查員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行可以進(jìn)行后面三性的審查。
第2種思路認(rèn)為該權(quán)利要求保護(hù)的方案不是技術(shù)方案,該解決方案是利用圖像處理軟結(jié)合傳統(tǒng)的油畫作品重復(fù)再現(xiàn)的硬件,構(gòu)成的一個(gè)系統(tǒng)。由于利用該系統(tǒng)來進(jìn)行油畫作品重復(fù)再現(xiàn)的方法中,已有的硬件都是公知的電子設(shè)備,利用Photoshop和Painter軟件對輸入的圖像進(jìn)行處理沒有給安裝軟件的設(shè)備的內(nèi)部性能帶來改進(jìn),也沒有給系統(tǒng)的構(gòu)成或功能帶來技術(shù)上的改變。該系統(tǒng)解決的問題是如何根據(jù)人的主觀意愿來在軟件上繪制圖像,所采用的手段是人為制定的使用軟件的操作說明,不受自然規(guī)律的約束。所帶來的仿真油畫逼真度高,且制作效率高,是軟件本身功能強(qiáng)大性豐富性而具備的效果。因此,本申請的權(quán)利要求不屬于專利法實(shí)施細(xì)則第二條第一款規(guī)所說的技術(shù)方案。
這第2個(gè)案例與上一個(gè)案例不同在于,權(quán)利要求不光是單單描述對Photoshop等軟件的使用操作步驟,而是涉及到一個(gè)如何使油畫再現(xiàn)的藝術(shù)創(chuàng)作的系統(tǒng),里面包含有其他的硬件設(shè)備,而使用Photoshop等軟件只是其中的一個(gè)環(huán)節(jié)和部分。那么對于這類的權(quán)利要求,審查員通常可以采用的做法是,如果權(quán)利要求是一個(gè)方法權(quán)利要求,且絕大多數(shù)還是在描述軟件的使用操作步驟,那么該權(quán)利要求作為方法權(quán)利要求不宜判定為技術(shù)方案。而對于權(quán)利要求是一個(gè)產(chǎn)品權(quán)利要求,一個(gè)如何使油畫再現(xiàn)的藝術(shù)創(chuàng)作的系統(tǒng),里面包含有其他的硬件設(shè)備的系統(tǒng),并且對硬件設(shè)備有所改進(jìn),審查員可以認(rèn)為其是一種技術(shù)方案,而進(jìn)一步來進(jìn)行三性的審查。
從上述所舉的案例中,都是涉及到使用相應(yīng)的圖像處理軟件或者動(dòng)漫制作軟件來進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作的專利申請。2種審查態(tài)度和觀點(diǎn)都有其道理,原因在于從審查員的審查意見和申請人的爭辯意見來看,焦點(diǎn)問題就集中在對技術(shù)問題、技術(shù)手段以及技術(shù)效果或者對智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的含義的理解上。那么按照上述相關(guān)法條的審查原則,在判斷其是否是技術(shù)方案的時(shí)候,都逃不過對技術(shù)方案3要素的判斷:技術(shù)手段,技術(shù)問題和技術(shù)效果。那么這3要素的共同點(diǎn)又在于“技術(shù)”這個(gè)概念。而采用了什么樣的手段才叫技術(shù)手段?上述案例中,都涉及到了“圖像處理相關(guān)軟件的使用操作技巧”的方法步驟,那么其究竟算不算技術(shù)手段?
在中國,《高級漢語大辭典》中對技術(shù)的定義是,技術(shù)指的是在勞動(dòng)生產(chǎn)方面的經(jīng)驗(yàn)、知識和技巧,也泛指其他操作方面的技巧。可見,如果從這樣的定義來理解的話,“圖像處理相關(guān)軟件的使用操作技巧”可以算一種技術(shù)手段。技術(shù)可以是工藝、設(shè)備、方法,甚至一些新的創(chuàng)意和理念我們都可以發(fā)現(xiàn)其是有技術(shù)含量的。因此,給技術(shù)下定義很困難。而《專利審查指南》[1]中沒有,也不可能給出一個(gè)明確的定義,在具體案件中對是否是技術(shù)的判斷,還需要有賴于每個(gè)審查員根據(jù)自己的知識、經(jīng)驗(yàn)來對“技術(shù)”的含義加以認(rèn)定。而對于這些使用相關(guān)圖像處理軟件來進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作的專利申請的具體認(rèn)定過程中,本文認(rèn)為:技術(shù)的含義很廣,就廣義而言,圖像處理相關(guān)軟件的使用操作技巧可以理解為一種技術(shù)手段,但是專利法中的技術(shù)概念要遠(yuǎn)小于其廣義的含義。對于軟件的操作技術(shù)“圖像處理相關(guān)軟件的使用操作技巧”,或者說“軟件的使用技巧或操作步驟”,它既不是單純的計(jì)算機(jī)程序本身,也不是單純的硬件的操作說明,在《專利審查指南》中沒有明確的規(guī)定。而專利申請中權(quán)利要求里涉及對軟件的操作技巧的描述也越來越多,由于《專利審查指南》對此也沒有明確的規(guī)定或指示,一些審查員在審查過程中,對于這些明顯的可以判定為“智力活動(dòng)規(guī)則和方法”的權(quán)利要求可能會(huì)采取保守的審查意見,很多時(shí)候就會(huì)降低第1道門檻,認(rèn)為其是一種技術(shù)方案,進(jìn)而再進(jìn)行三性的審查。也許最后案子未必能走向授權(quán),但是從申請人的角度來看,審查的標(biāo)準(zhǔn)的不一致或者不明確,會(huì)給申請人在撰寫上帶來這樣的信號:這樣的權(quán)利要求是可以作為一種技術(shù)方案,只要撰寫的內(nèi)容有新穎性和創(chuàng)造性,那么是可以走向授權(quán)。
不可否認(rèn),這些專利申請從創(chuàng)新的角度上來看,確實(shí)是嘗試了新的手段來促進(jìn)了藝術(shù)創(chuàng)作向更新更廣闊的空間的發(fā)展,同時(shí)也取得了許多意想不到的積極的效果。但是,試想一下,如果申請人僅僅只是通過自己對軟件的研究和琢磨,通過對軟件的熟悉和精通,有了自己一套新的使用軟件的操作技巧,使得藝術(shù)創(chuàng)作的成果質(zhì)量更高效率更高,并且申請的相關(guān)專利也得到了授權(quán),那么授權(quán)之后,公眾如果有人在使用同樣的軟件時(shí)想要制作出同樣的藝術(shù)創(chuàng)造效果,就必須采用獲得專利權(quán)的該專利的“技術(shù)”,從而就要獲得專利權(quán)人的許可或者向?qū)@麢?quán)人進(jìn)行繳費(fèi),這樣恐怕過多的偏向了專利權(quán)人的利益而犧牲了過多的公眾的利益,恐怕也是不合適的。因此,從專利法立法宗旨的角度來看,如何來更好的平衡專利權(quán)人利益和與公共利益,如何進(jìn)一步的加強(qiáng)對專利權(quán)的保護(hù),激勵(lì)自主創(chuàng)新,推動(dòng)專利技術(shù)向顯示生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化,同時(shí)又要在專利權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)之上也要保護(hù)好社會(huì)的公共利益,在此基礎(chǔ)上來考慮“圖像處理相關(guān)軟件的使用操作技巧”是否是一種技術(shù)方案會(huì)更合理。
那么對于這類涉及相關(guān)軟件操作技巧或步驟的專利申請,申請人是個(gè)人申請的所占比例較大,個(gè)人申請的申請人往往在對專利法意義的“發(fā)明”的理解上存在一些偏差和不解,如何撰寫才會(huì)被認(rèn)定為是一種技術(shù)方案呢?本文認(rèn)為有以下兩點(diǎn)建議可以借鑒。
1)權(quán)利要求中如果是對于軟件的使用操作步驟,那么這些方法步驟中需要包含有比較明顯的專利法意義上的技術(shù)手段,即需要有利用自然規(guī)律,有對相關(guān)的方法技術(shù)參數(shù)的改進(jìn),從而達(dá)到對圖像等藝術(shù)創(chuàng)作產(chǎn)品帶來質(zhì)量和效率的提高或者對軟件本身內(nèi)部處理機(jī)制有所改進(jìn),例如一些對圖像噪聲的處理方法。
2)涉及到一部分由于藝術(shù)創(chuàng)造的軟件的操作技巧而促使整個(gè)藝術(shù)創(chuàng)作的系統(tǒng)中的各種硬件設(shè)備有所改進(jìn)的,這樣的系統(tǒng)或者產(chǎn)品上的創(chuàng)新是可以被認(rèn)為是一種技術(shù)方案而有可能走向授權(quán)的,這樣的藝術(shù)創(chuàng)作的帶來的硬件設(shè)備的創(chuàng)新,有利于推動(dòng)專利技術(shù)向現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化,申請人在進(jìn)行這方面的專利申請時(shí),更多的應(yīng)該關(guān)注于其進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作時(shí),是否改進(jìn)了硬件工具,進(jìn)而通過圖像軟件的使用帶來繪圖制圖上的事半功倍或者意料不到的技術(shù)效果。
由于審查領(lǐng)域的局限和經(jīng)驗(yàn)的限制,本文未能涉及“制圖繪圖方法”的技術(shù)方案的所有問題,希望本文能夠起到拋磚引玉的作用,帶來更多的思考和討論,期待這類權(quán)利要求的審查問題能夠得到較廣泛的統(tǒng)一和明確。文中觀點(diǎn)和認(rèn)識難免偏頗,受水平所限,期待各位同仁的批評指正。
[1]中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南2010[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2010.
[2]尹新天.中國專利法詳解[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2011.
[3]中華人民共和國專利法(2009修正)[EB/OL].[2011-09-10].http://www.law-lib.com/law/law-view.asp?id=272527.