關于采用軟件的繪圖方法的技術方案的探討

劉 江，于志輝，謝佳妮，王 戩

（國家知識產權局專利局 專利審查協作北京中心，北京 100190）

責任編輯:魏雨博

在當今社會，隨著科技的不斷發展和進步，手工繪制靜態圖畫或者手工來實現動態圖畫，例如動畫動漫等傳統的藝術創作方法和形式越來越跟不上社會高速發展的步伐，而隨著電視、計算機、移動終端等多媒體電子設備的不斷發展,運行在這些電子設備上的圖像處理軟件層出不窮，功能也越來越強大，這些常用的圖像處理軟件常用的有Photoshop，Painters，AutoCAD，Corel-DRAW，3DSMAX，Maya等，于是很多藝術創作者開始突破傳統的藝術創作模式，嘗試借用各種不同的圖像處理軟件來繪制圖像，制作動畫動漫，使得藝術創作有了新的工具，進而出現了很多新穎的繪圖制圖方法，甚至激發藝術創作者們對藝術創作的硬件設備和系統等進行相應改進。

涉及到利用繪圖工具繪圖制圖的專利申請量總體呈逐年上升的趨勢，但由于客體問題視撤駁回的數量一直都很高，且專利申請的申請人多為個人，其次是科研院校，因此他們對專利法保護的概念和范圍的把握上并不是很清楚，對相關的專利申請的審查問題也會有很多困惑。

通常申請人也知道，藝術創作并不屬于專利保護的客體，然而對于這類與藝術創作相關的技術方案，從專利申請的角度，申請人又多是藝術創作的個人，他們自從嘗試借用各種不同的圖像處理軟件來繪制圖像，制作動畫動漫，使得藝術創作有了新的工具，進而出現了很多新穎的繪圖制圖方法之后，就開始考慮是否能夠申請專利，甚至迫切想了解，怎樣撰寫權利要求，才是專利法意義上的“技術方案”。而從專利審查的角度，我們審查員也不能一刀切，遇到與藝術創造相關的申請，就認為不屬于專利保護客體，但存在的問題就是，這類專利申請給予保護的度該如何界定。

針對上述問題，在本文中將結合相關法條理解和審查實踐中遇到的案例分析，進行交流探討[1-2]。

1 法條的相關解釋

本文的相關案例和問題提出涉及的專利法[3]法條包括專利法第二條第二款和第二十五條第二項。

我國專利法第二條第二款規定，發明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。可見，我國的專利法從正面對發明就作出了定義，首先，關鍵在于判斷申請人撰寫的權利要求是否屬于“技術方案”，而是否屬于技術方案則在于技術問題，技術手段和技術效果的三要素的判斷，而這三要素的共同點在于對專利法意義上“技術”的理解。我們對于藝術創作者們結合圖像處理軟件制圖，對藝術創作的硬件設備和系統等進行相應改進，也應當按照這樣的判斷原則來判斷權利要求是否屬于專利法意義上的“技術方案”。而對于圖像處理軟件的操作和使用技巧，審查員在判斷其是否是“技術方案”的時候，也存在審查標準不一致的情況，從而也會給申請人帶來困惑。

我國專利法第二十五條第二項還規定，對于智力活動的規則和方法，不授予專利權。可見，我國的專利法還從反面對發明作出了定義，即規定了哪些主題不屬于專利法意義上的發明。而在《專利審查指南》[1]中，也例舉了很多屬于智力活動規則和方法的情形，例如儀器和設備的操作說明，計算機程序本身等。但對于圖像處理軟件的操作，是否包含在專利法第二十五條第二項規定的范圍內呢？專利法和審查指南并未作出明確規定。這同樣也給申請人撰寫帶來一定困惑。

通常，審查員對于這些“新興事物”，在審查實踐中會采取兩種態度。第一種，既然“對于圖像處理軟件的操作和使用技巧”這類的“技術方案”在法規中沒有明確規定，那么直接進入到新穎性和創造性判斷而不預先考慮技術性質問題。這種態度類似于歐專局的處理方法，歐專局采用的是降低第一道門檻——可專利性，提高第二道門檻——“三性”的判斷的做法。而第二種態度自然是第一道門檻也嚴格把關，對于“對于圖像處理軟件的操作和使用技巧”并具有專利法意義上的“技術性質”，不屬于“技術方案”。那么帶著這兩種態度，我們看看下面的案例。

2 案例分析

【案例1】

方案簡介:

本發明可實現對一些復雜的圖形如由點、線構成的圖形或由單元形重復構成的圖形完全由電腦在短時間內來操作完成，節省繪制圖形的時間，大大提高學習或工作效率。而在該技術之前，用手工來繪制一個復雜的圖形需要較長時間,效率低,質量不夠好。

權利要求1如下：

平面構成圖形的電腦制作方法，其特征在于：采用平面圖形設計軟件Photoshop，進行如下操作步驟：

1）新建一個Photoshop文件；

2）利用Photoshop軟件中的“路徑”命令繪制路徑；

3）利用“Ctrl＋Alt＋Shift＋T”命令多次復制變換路徑；

4）利用“描邊”或“填充”命令對圖形路徑進行描邊或填充處理。

對于這個案例的權利要求,審查員們通常有兩種不同的思路。

第一種思路認為該權利要求保護的方案是屬于專利法實施細則第二條第一款規定的客體,請求保護的主題不屬于專利法第二十五條所列的智力活動的規則和方法,因此可以通過審查三性來繼續本案的審查。持有這種觀點的審查員對于其是否屬于技術方案實際上是采取的謹慎態度，首先，本申請的權利要求請求保護1種平面構成圖形的電腦制作方法，所要解決的技術問題是針對現有技術用手工繪制復雜圖形需要時間長，效率低，質量不夠好的問題，那么本發明的的發明點就在于利用Photoshop繪圖程序對繪圖的方法過程進行了改進而提出的新的技術方案。

因此，本涉及計算機程序的申請的解決方案執行計算機程序是為了解決技術問題，即實現高效高質量的繪制復雜圖形的目的；而通過操作Photoshop，新建文件，繪制路徑等各個方法步驟是技術手段，并由此獲得技術效果為達到高效率高質量的繪圖的效果。因此，這種解決方案屬于專利法實施細則第二條第一款規所說的技術方案，因而屬于專利保護的客體。

第二種思路認為該權利要求保護的方案不是技術方案，而是屬于一種智力活動的規則和方法。首先，本申請的權利要求采用的主要手段不是技術手段，而是類似于軟件的使用操作說明，即人為制定的繪圖過程；解決的問題并非是技術問題，而是Photoshop軟件本身有提高繪圖效率和質量的功能，本發明的解決方案并非對軟件本身或者硬件本身進行改進而帶來的技術效果，獲得的效果僅僅就是使用的軟件自身自帶的效果，不因為申請人的特殊使用而產生什么新的效果。因此，這種解決方案不屬于專利法實施細則第雨過天青條第一款規所說的技術方案，而屬于智力活動的規則和方法。

通過這樣一個較為簡單的案例，我們可以看出，審查員在對使用繪圖軟件進行繪圖制圖的方法的審查過程中，對其是否是技術方案實際上是存在不同的意見。本文認為，雖然在審查指南[1]第2部分第1章4.2節中示例的具體的智力活動的規則和方法并沒有包含對于軟件的操作說明或者使用方法，這也是由于這類涉及利用圖像處理軟件來進行藝術創作是由于這幾年才開始出現的新事物，而之前這類專利申請數量不多，而較少研究的原因。申請人在撰寫技術方案時，剛開始也不會有意識的注意到這類權利要求撰寫需要避免的“客體”問題。

【案例2】

方案簡介:

多年來藝術家的油畫創作都是在油畫布上實現的，傳統的將油畫作品重復再現有兩種方法，一是由藝術家在油畫布上再次重復畫，此種方法制作效率低，成本高，不能滿足市場需要；另一種方法采用仿真復制，即對已有油畫采用照相、制版、印刷、著色來實現產品的復制，此種方法產品效果不佳，也不適合工業化生產本。而發明涉及一種以電腦游戲人物為模型制作數字化仿真油畫的方法，利用計算機軟件及相匹配設備的結合完成以電腦游戲人物為模型的數字化制作，將數字化仿真油畫通過噴繪機噴繪在油畫布上，形成效果逼真的油畫。

權利要求如下：

一種以電腦游戲人物為模型制作數字化仿真油畫的方法，其特征在于，

（1）使用帶有Photoshop繪圖軟件和Painter繪圖軟件的計算機運行一個游戲程序，選定游戲中的游戲人物、定格；

（2）調用游戲程序選定游戲中的一個背景圖案、定格；

（3）使用工具繪制一個所述游戲人物造型圖樣和背景圖樣；

（4）使用數字掃描輸入設備將所述人物造型圖樣和所述背景圖樣輸入到計算機形成photoshop格式人物造型圖樣文件和背景圖樣文件；

（5）調用PhotoshoP繪圖軟件將所述人物造型圖樣和所述背景圖樣合成為Photoshop格式草樣文件；

（6）使用Photoshop繪圖軟件工具對所述草樣文件進行細化描繪處理，生成Photoshop格式繪畫初樣文件；

（7）調用Painter繪圖軟件對所述繪畫初樣文件進行筆觸處理生成具有油畫效果的Painter格式仿真油畫文件；

（8）調用噴繪命令，驅動彩色噴繪機在繪畫介質上噴繪出仿真油畫。

第1種思路認為該權利要求保護的方案是技術方案，不屬于一種智力活動的規則和方法。首先，本申請的權利要求采用了技術手段，包括調用背景圖案，繪制人物造型和背景圖樣，還使用數字掃描輸入設備將圖樣導入到計算機的批Photoshop程序軟件中，在該程序軟件中形成初樣文件，再調用另一程序軟件Painter來生成仿真油畫文件，最后驅動彩色噴繪機在繪畫介質上噴繪；解決的技術問題是解決了傳統油畫作品重復再現時效率低下，逼真程度差的技術問題，本發明的技術方案不單單是繪圖軟件的操作使用的步驟，還結合了其他硬件設備，使得整個系統在執行該制作數字化仿真油畫的方法后，獲得了噴繪出來的仿真油畫逼真度高，且制作效率高的技術效果。這種情況應當屬于《審查指南》中第2部分第9章中第2節中的第（2）點，如果權利要求在對其進行限定的全部內容中既包含智力活動的規則和方法的內容，又包含技術特征，那么則該權利要求從整體而言并不是一種智力活動的規則和方法，不應排除其獲得專利權的可能性。因此，本申請的權利要求屬于專利法實施細則第二條第一款規所說的技術方案。審查員應當進行可以進行后面三性的審查。

第2種思路認為該權利要求保護的方案不是技術方案，該解決方案是利用圖像處理軟結合傳統的油畫作品重復再現的硬件，構成的一個系統。由于利用該系統來進行油畫作品重復再現的方法中，已有的硬件都是公知的電子設備，利用Photoshop和Painter軟件對輸入的圖像進行處理沒有給安裝軟件的設備的內部性能帶來改進，也沒有給系統的構成或功能帶來技術上的改變。該系統解決的問題是如何根據人的主觀意愿來在軟件上繪制圖像，所采用的手段是人為制定的使用軟件的操作說明，不受自然規律的約束。所帶來的仿真油畫逼真度高，且制作效率高，是軟件本身功能強大性豐富性而具備的效果。因此，本申請的權利要求不屬于專利法實施細則第二條第一款規所說的技術方案。

這第2個案例與上一個案例不同在于，權利要求不光是單單描述對Photoshop等軟件的使用操作步驟，而是涉及到一個如何使油畫再現的藝術創作的系統，里面包含有其他的硬件設備，而使用Photoshop等軟件只是其中的一個環節和部分。那么對于這類的權利要求，審查員通常可以采用的做法是，如果權利要求是一個方法權利要求，且絕大多數還是在描述軟件的使用操作步驟，那么該權利要求作為方法權利要求不宜判定為技術方案。而對于權利要求是一個產品權利要求，一個如何使油畫再現的藝術創作的系統，里面包含有其他的硬件設備的系統，并且對硬件設備有所改進，審查員可以認為其是一種技術方案，而進一步來進行三性的審查。

3 結論和建議

從上述所舉的案例中，都是涉及到使用相應的圖像處理軟件或者動漫制作軟件來進行藝術創作的專利申請。2種審查態度和觀點都有其道理，原因在于從審查員的審查意見和申請人的爭辯意見來看，焦點問題就集中在對技術問題、技術手段以及技術效果或者對智力活動的規則和方法的含義的理解上。那么按照上述相關法條的審查原則，在判斷其是否是技術方案的時候，都逃不過對技術方案3要素的判斷：技術手段，技術問題和技術效果。那么這3要素的共同點又在于“技術”這個概念。而采用了什么樣的手段才叫技術手段？上述案例中，都涉及到了“圖像處理相關軟件的使用操作技巧”的方法步驟，那么其究竟算不算技術手段？

在中國，《高級漢語大辭典》中對技術的定義是，技術指的是在勞動生產方面的經驗、知識和技巧，也泛指其他操作方面的技巧。可見，如果從這樣的定義來理解的話，“圖像處理相關軟件的使用操作技巧”可以算一種技術手段。技術可以是工藝、設備、方法，甚至一些新的創意和理念我們都可以發現其是有技術含量的。因此，給技術下定義很困難。而《專利審查指南》[1]中沒有，也不可能給出一個明確的定義，在具體案件中對是否是技術的判斷，還需要有賴于每個審查員根據自己的知識、經驗來對“技術”的含義加以認定。而對于這些使用相關圖像處理軟件來進行藝術創作的專利申請的具體認定過程中，本文認為：技術的含義很廣，就廣義而言，圖像處理相關軟件的使用操作技巧可以理解為一種技術手段，但是專利法中的技術概念要遠小于其廣義的含義。對于軟件的操作技術“圖像處理相關軟件的使用操作技巧”，或者說“軟件的使用技巧或操作步驟”，它既不是單純的計算機程序本身，也不是單純的硬件的操作說明，在《專利審查指南》中沒有明確的規定。而專利申請中權利要求里涉及對軟件的操作技巧的描述也越來越多，由于《專利審查指南》對此也沒有明確的規定或指示，一些審查員在審查過程中，對于這些明顯的可以判定為“智力活動規則和方法”的權利要求可能會采取保守的審查意見，很多時候就會降低第1道門檻，認為其是一種技術方案，進而再進行三性的審查。也許最后案子未必能走向授權，但是從申請人的角度來看，審查的標準的不一致或者不明確，會給申請人在撰寫上帶來這樣的信號：這樣的權利要求是可以作為一種技術方案，只要撰寫的內容有新穎性和創造性，那么是可以走向授權。

不可否認，這些專利申請從創新的角度上來看，確實是嘗試了新的手段來促進了藝術創作向更新更廣闊的空間的發展，同時也取得了許多意想不到的積極的效果。但是，試想一下，如果申請人僅僅只是通過自己對軟件的研究和琢磨，通過對軟件的熟悉和精通，有了自己一套新的使用軟件的操作技巧，使得藝術創作的成果質量更高效率更高，并且申請的相關專利也得到了授權，那么授權之后，公眾如果有人在使用同樣的軟件時想要制作出同樣的藝術創造效果，就必須采用獲得專利權的該專利的“技術”，從而就要獲得專利權人的許可或者向專利權人進行繳費，這樣恐怕過多的偏向了專利權人的利益而犧牲了過多的公眾的利益，恐怕也是不合適的。因此，從專利法立法宗旨的角度來看，如何來更好的平衡專利權人利益和與公共利益，如何進一步的加強對專利權的保護,激勵自主創新,推動專利技術向顯示生產力轉化，同時又要在專利權保護基礎之上也要保護好社會的公共利益，在此基礎上來考慮“圖像處理相關軟件的使用操作技巧”是否是一種技術方案會更合理。

那么對于這類涉及相關軟件操作技巧或步驟的專利申請，申請人是個人申請的所占比例較大，個人申請的申請人往往在對專利法意義的“發明”的理解上存在一些偏差和不解，如何撰寫才會被認定為是一種技術方案呢？本文認為有以下兩點建議可以借鑒。

1）權利要求中如果是對于軟件的使用操作步驟，那么這些方法步驟中需要包含有比較明顯的專利法意義上的技術手段，即需要有利用自然規律，有對相關的方法技術參數的改進，從而達到對圖像等藝術創作產品帶來質量和效率的提高或者對軟件本身內部處理機制有所改進，例如一些對圖像噪聲的處理方法。

2）涉及到一部分由于藝術創造的軟件的操作技巧而促使整個藝術創作的系統中的各種硬件設備有所改進的，這樣的系統或者產品上的創新是可以被認為是一種技術方案而有可能走向授權的，這樣的藝術創作的帶來的硬件設備的創新，有利于推動專利技術向現實生產力轉化，申請人在進行這方面的專利申請時，更多的應該關注于其進行藝術創作時，是否改進了硬件工具，進而通過圖像軟件的使用帶來繪圖制圖上的事半功倍或者意料不到的技術效果。

由于審查領域的局限和經驗的限制,本文未能涉及“制圖繪圖方法”的技術方案的所有問題，希望本文能夠起到拋磚引玉的作用，帶來更多的思考和討論，期待這類權利要求的審查問題能夠得到較廣泛的統一和明確。文中觀點和認識難免偏頗，受水平所限，期待各位同仁的批評指正。

[1]中華人民共和國國家知識產權局.專利審查指南2010[M].北京：知識產權出版社,2010.

[2]尹新天.中國專利法詳解[M].北京：知識產權出版社，2011.

[3]中華人民共和國專利法（2009修正）[EB/OL].[2011-09-10].http://www.law-lib.com/law/law-view.asp?id=272527.