正當防衛制度辨析

王瑾，李曉華

摘 要：正當防衛是刑法賦予公民在國家、集體利益、本人或者他人合法權益受到不法侵害時，在不能及時得到公共權力救濟時，而采取防衛的權利。其行為本質上是一種自衛行為。但在具體司法實踐中對正當防衛的認定爭論相當大，主要對正當防衛的概念，構成要件進行了詳細分析，并對防衛過當的定罪和量刑進行了簡要論述。

關鍵詞：正當防衛；防衛過當；特殊防衛

中圖分類號：D924.392 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）21-0100-02

一、正當防衛構成要件

根據我國現行《刑法》第20條規定，正當防衛是指為了使國家公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

（一）正當防衛的起因條件——存在現實的不法侵害

“不法侵害”的“不法”與違法是等同概念。不法侵害的范圍既包括犯罪行為，也包括其他的違法行為。正當防衛面臨的侵害具有不法性、客觀性、現實性。首先，不法性是指侵害行為屬于違法行為或犯罪行為等侵害合法法益的行為；其次，客觀性是指更具兩階層的犯罪構成體系，犯罪由客觀階層和主觀階層構成。一個行為符合客觀階層，就表明該行為在客觀上具有法益侵害性。至于行為人在主觀階層是都具有故意、過失，是否具有責任年齡、責任能力等，只是影響責任的承擔；最后，現實性是指不法侵害必須是現實存在的。如果不存在現實的不法侵害，行為人誤以為存在不法侵害，并進行所謂的防衛，就是假想防衛。

（二）正當防衛的時間條件——不法侵害的緊迫性，防衛的適時性

不法侵害已經開始，尚未結束時，就意味著步伐侵害具有緊迫性，此時可以正當防衛。在此之前防衛屬于事前防衛，在此之后防衛屬于事后防衛，都屬于防衛不適時。

1.不法侵害的開始時間，我國刑法理論對此有爭議，主要有以下觀點：進入侵害現場說、著手說、直接面臨危險說、綜合說。筆者認為判斷著手的標準：行為對法益是否造成現實而又緊迫的危險。

2.關于不法侵害的結束時間，我國刑法理論上也有不同觀點。高格先生認為，已經形成了結果就是結束時間；陳興良先生認為，排除了不法侵害的客觀危險時就是結束時間；姜偉先生認為，對不法侵害的結束時間應具體情況具體分析，沒有統一標準。

筆者贊成張明楷先生的觀點，不法侵害已經結束，是指法益不再處于緊迫、顯示的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經不可能繼續侵害或者威脅法益。主要表現為下列情形一般應視為不法侵害已經終止：一是，不法侵害已被制服；二是，不法侵害人已經喪失侵害能力；三是，不法侵害人已經逃離現場；四是，不法侵害人已經喪失繼續侵害的能力，等等。

（三）正當防衛主觀條件——具有防衛意圖

防衛意識是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產等合法權益，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。防衛人主觀上必須出于正當防衛的目的。首先，防衛人認識到不法侵害正在進行；其次，防衛是出于保護國家公共利益、本人或他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。正當防衛必須具備防衛意識，否則不能成立正當防衛。例如：甲對乙進行過傷害，某日乙見甲正與丙毆打，乙出于報復的目的將甲打成重傷，由于沒有防衛的目的，則不能認定為正當防衛。

根據通說觀點，不屬正當防衛的行為的情形：1）偶然防衛，即故意侵害他人合法權益的行為。2）防衛挑撥，這是指甲欲侵害乙，故意先挑撥乙先侵害自己，然后以正當防衛為借口加害乙。甲不成立正當防衛，屬于故意犯罪；3）相互斗毆，即雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為。

（四）正當防衛的對象條件——只能針對不法侵害人本人進行防衛

在具備正當防衛前提條件，也具備防衛意識時，只能針對不法侵害人本人進行防衛，這是由正當防衛的本質所決定的。必須針對不法侵害人本人進行防衛。這里的本人包括共同犯罪人，但是必須是正在進行不法侵害的共犯人。例如，甲教唆乙傷害丙，丙不對乙防衛，而是離開現場來到甲的家里，看到甲正在喝茶，將甲打成重傷。丙不成立正當防衛。

關于防衛對象，存在以下特殊情形：

1.侵害人利用第三人財物。例如，甲將王某的珍貴花瓶砸向乙的頭部，乙情急之下用木棒擋開，導致花瓶破碎。乙的行為對甲而言是正當防衛，對王某而言是否屬于緊急避險，存在爭議。乙對王某造成的損失結果應歸責于甲。因此，只需要認定乙的行為構成正當防衛，因正當防衛而造成的損害結果均應由甲承擔。

2.防衛人利用第三人財物。例如，甲追殺乙，乙情急之下迫不得已用王某的珍貴花瓶反擊，導致花瓶破碎。乙的行為對甲而言是正當防衛，對王某而言是緊急避險。由于乙的緊急避險是由甲的追殺引起的，所以應由甲來承擔損毀花瓶的民事賠償責任，當然這是以乙的行為符合緊急避險條件為前提。

3.防衛行為造成第三人損害。例如，甲追殺乙，乙用自己的花瓶反擊，花瓶偶爾砸中了行人王某，導致重傷。乙的行為對甲而言是正當防衛，對王某而言是什么，理論上存在爭議。

觀點一，認為是正當防衛。理由是整體看待，既然對甲而言是正當防衛，對王某而言也附帶認為是正當防衛。這種觀點的問題是，因為對王某是正當防衛，王某就必須忍受，而不能反擊。這不合理。

觀點二，認為是假想防衛。理由是王某沒有不法侵害行為，卻對王某實施了防衛，屬于假想防衛。如果有過失，定過失犯罪；如果是意外事件，就無罪。這種觀點的問題是，乙的防衛目標就不是王某，主觀上也沒有認識到王某有“不法侵害行為”，談不上對王某假想防衛。

觀點三，認為是緊急避險。理由是乙面臨不法侵害時，迫不得已將風險轉嫁給王某，屬于緊急避險。這種觀點的問題是，當時乙并沒有避險的意識。

（五）正當防衛的限度條件——必須沒有明顯超過必要限度且造成重大損害

正當防衛必須適度，這是正當防衛正當性的重要依據。《刑法》第20條第3款規定，當不法侵害人正在實施行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，實施防衛行為造成不法侵害人傷亡的，也屬于正當防衛，不負刑事責任。在這里只是容許幾種特殊情況下正當防衛可以造成傷害和死亡結果，而不是允許在任何情況下造成任何結果。在什么情況下可以造成傷害結果，什么情況下可以造成死亡結果，也應當是有條件的，并不是在任何情況下造成任何一種結果都成立正當防衛。

如何把握正當防衛的限度，是一個復雜且有爭議的問題，我認為應當考慮以下幾個因素：

1.不法侵害行為的性質和強度。不法侵害行為的性質越嚴重、強度越大、手段和工具越危險，防衛人正當防衛行為的力度和強度越大；反之亦然。《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”只要符合本規定，絕對是正當防衛，不存在防衛過當的問題。本條中除了要求的行為人有防衛意識，對不法侵害人本人進行防衛外，最重要的是，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛。

2.不法侵害行為所侵害的合法利益的重要程度。被侵害的合法利益的重要程度是決定正當防衛限度條件的重要因素。一般講，正當防衛損害的不法侵害人的權益的價值，應當相當于不法侵害行為侵害的合法利益的價值，例如都是生命權。另外，根據刑法鼓勵正當防衛的立法精神，正當防衛損害的權益的價值，甚至可以高于不法侵害行為所侵害的合法權益的價值。

3.不法侵害行為可能造成的危害范圍。不法侵害行為的危害后果和正當防衛的損害之間，也存在一種對應關系：不法侵害人所受到的正當防衛行為的損害，實際上是其不法侵害行為造成的后果。這種對應關系是確定防衛行為是否超過限度的重要依據。如果防衛行為對不法侵害人所造成的損害，是在不法侵害行為可能給被害人造成的危害的范圍之內，防衛行為當然未超過限度。

二、防衛過當及刑事責任

（一）防衛過當概念及構成要件

《刑法》第20條規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。本條所稱的行為在法理上稱為防衛過當。防衛過當是指防衛行為明顯超過了必要的限度，對不法侵害人造成了重大損害。防衛過當行為是對正當防衛制度的不正確運用，在很多情況下表現為對正當防衛權的一種濫用，防衛過當要求行為人客觀上有防衛過當的行為，且對不法侵害人造成了重大損害，并且其主觀上對結果具有過錯。防衛過當是防衛行為的正當性和損害結果的非正當性的對立統一。防衛行為的正當性是指實施防衛行為時確有不法侵害存在，這不同于假想防衛；不法侵害行為正在進行這不同于防衛不適時；防衛的目的是為了保護合法權益不受非法侵害這不同于防衛挑撥；防衛行為是針對不法侵害者本人實施這不同于防衛對象的錯誤。但防衛過當的防衛行為的強度和力度對不法侵害人造成了重大損害，從而使合法防衛行為變成了不法侵害行為，也使正當性的防衛行為轉化為非正當性的侵害行為。

（二）防衛過當的量刑問題

《刑法》第20條第2款規定，對于防衛過當“應當或輕或重或者免除處罰”。這是因為防衛過當的目的在于保護合法權益免受不法侵害，具有一定的社會益處，且危害性較輕。在者還有利于鼓勵公民實行正當防衛的積極性。在具備量刑時，應堅持主客觀相一致原則，綜合考慮，防衛行為所保護的合法權益，防衛過當的程度和造成防衛過當的主客觀多方面的因素，體現我國刑法罪行相適應原則。

法律是理性且公正的，任何人的合法權益都應受到法律的保護，我們在保護防衛人的合法權益時，絕不可使不法侵害人的合法權益于不顧，否則法律將失去其應有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎。正當防衛作為一種重要的法律制度，從及時有效地保障國家公共利益和公民人身、財產及其他權益，鼓勵公民見義勇為以及威懾、制止與預防犯罪的價值看該制度的存在是具有重大意義的，然而進一步完善正當防衛無疑也是有著深刻意義和深遠影響的。

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