論股東派生訴訟

李曉紅 李洪坤

(1.青島大學法學院 山東 青島 266003；2.平度市人民檢察院 山東 青島 266700)

1 股東派生訴訟的概況

1.1 股東派生訴訟的產生、發展

股東派生訴訟最初發源于英國，由英國人在18世紀50年代在衡平法院中首確立，然而股東派生訴訟的全面發展和完善卻出現在美國。1855年，美國聯邦最高法院認識到股東派生訴訟的重要性以后，便將其歸于衡平規則中，成為美國最早聯邦民事規則的組成部分。時至今日，美國依舊將股東派生訴訟制度規定于《聯邦民事訴訟規則》中加以運用。此外，美國的部分州際立法中，也有關于股東代表制度的相關立法。

1.2 股東派生訴訟的概念

股東派生訴訟，又被稱為股東派生訴訟或者股東衍生訴訟，是指公司的董事、監事、高級管理人員和他人侵犯了公司權益應承擔賠償責任，但公司怠于行使訴權時，由符合條件的股東以自己的名義代表公司提起訴訟。我國《公司法》第152條規定了股東的派生訴訟：董事、高級管理人員有本法第150條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第150天規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事或者董事會、執行董事會收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。（注：《公司法》第150條規定了損害賠償責任：董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任）

從我國公司法中可以看出，其主要從三個方面規定了股東的派生訴訟：

1.2.1 股東派生訴訟的權利主體

其保護公司的股東和其他適當的人，并對公司股東的條件進行了嚴格的限定。一方面關于提起訴訟的原告必須是公司股東，另一方面股東持有股份附有數量或者時間上的限制。賦予股東派生訴訟的權利是為了更好的保護中小股東的權益而對原告資格的限制則是為了防止股東派生訴訟的濫用，以至于損害公司或者其他股東的合法權益。參考國外的相關規定，一方面加拿大公司法規定同公司利益相關的人可以作為股東派生訴訟的原告，同時加拿大也是迄今唯一規定債權人作為股東派生訴訟原告的國家。而股東派生訴訟業已成熟完善的美國，對股東作為股東派生訴訟的原告資格卻規定了比較寬泛的標準，一方面規股東只要持有股份，無論數量多少都具有原告資格，另一方面其對股東持有股份時間的規定，則只要求訴訟時，股東持有股份即可。

1.2.2 股東派生訴訟的范圍

關于股東派生訴訟的范圍，我國公司法從被告與內容兩個方面進行了規定。關于被告的范圍，公司法僅限于董事、監事和高級管理人員。相對美國法則規定：派生訴訟的被告既可以是公司的大股東、董事、監事、職員，也可以是公司外的第三人；而日本則將被告限制在公司董事，監事，發起人和清算人。而內容方面則主要體現在公司法第150條規定的損害賠償責任方面。雖然公司法第152條的最后一款規定了他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，可以適用本條前兩款的規定，向人民法院提起訴訟，但是“他人”的是否包括控股股東、清算人或則是發起人等，則相對模糊，有待于進一步明確。此外，源于此條的規定，同時也造成了股東派生訴訟范圍中內容的相對不確定。

1.2.3 關于股東派生訴訟的前置程序

股東提起派生訴訟，是源于公司怠于或者拒絕行使提起訴訟的權利，因此如果股東沒有征求公司是否就相關問題進行起訴，則其即不具有提起訴訟的派生權利?；诖?，各國相繼規定股東派生訴訟的前置程序。據此，我國公司法月確立了股東派生訴訟的前置程序，股東在向法院提起訴訟之前，必須先書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟，或者監事有公司第150條規定情形的則股東可以書面要求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟，在前述被請求人不提起訴訟或者在30日內沒有提起訴訟或者有緊急情況的條件下，股東才可以提起訴訟。

2 股東派生訴訟存在的問題

新公司頒布實施以來，隨著不斷的實踐與應用，股東派生訴訟逐漸暴露出各種存在的弊端和問題，值得我們反思和改進。分析、總結發現其主要存在以下問題：

2.1 立法目的不明確

公司法制度股東派生訴訟的目的是為了保護股東的合法權益，但是通過公司法對本條的規定，我們很難發現公司法此目的的相關體現而更多的是對股東起訴條件的限制。

2.2 立法規定模糊

通過上述對公司法第152條的分析可知：其關于被告的范圍規定不明確。關于被告的范圍，其僅規定了董事、監事和高級管理人員三類，對于“他人”的范圍，其是否包括控股股東、債權人等，均沒有作進一步的解釋，由此必然引發不必要的爭議，甚至會出現不同地方的法院做出不同的關于案件受理范圍的裁定，造成實踐操作的不平等、不公平，從而引發各種社會矛盾。

2.3 立法規定原則性化

我國公司法僅152條規定了股東的派生訴訟，即公司法共計219條，僅一條規定了股東的派生訴訟，其原則性程度可想而知。從第152條的具體規定來看，其僅規定了，股東訴訟的原告、被告、內容及前置程序。對于訴訟過程中各種程序性的規定，比如訴訟費用的負責、舉證責任問題等，沒有任何規定。這意味著關于股東派生訴訟中的諸多問題，很大程度上都需要依賴民事訴訟法的相關規定?？墒菍τ诠蓶|派生訴訟這一特殊的訴訟而言，僅僅依靠民事訴訟法，是無法達到保護中小股東利益，減少公司損失這一要求的。

3 股東派生訴訟的完善

針對上述股東派生訴訟存在的問題，結合我國公司法目前的實施狀況，從保護中小股東權益出發，筆者建議從以下幾個方面對我國股東派生訴訟進行改進、完善，以期更好的保護中小股東合法權益，穩定我國經濟發展。

3.1 明確股東派生訴訟的目的

新公司法之所以確立股東派生訴訟制度，就是為了在股東遭受利益侵害的時候可以即使、有效的提起訴訟，以維護自身的合法權益，減少公司的損失。因此，從本質上公司法是鼓勵股東提起訴訟的。由此，在股東派生的訴訟中就需要以此目的出發為出發點，采取相應的行為和措施。比如，涉及訴訟原告的相關訴訟費用問題時，立法者就應從鼓勵目的出發，給予原告適當的考慮，盡可能的減輕其潛在的隱患，為其更好的投身訴訟，做好準備工作。同時，對于訴訟中原告一方作為弱者，在舉證方面難免存在諸多不便與問題，立法者也必須認真考慮，以期更好的保護當事人的合法權益。當然，事物都具有兩面性，在鼓勵的同時，也必須做適當的防范，以防止股東濫用派生權利，損害公司和其他股東的合法權利。

3.2 明確股東派生訴訟的被告主體范圍

鑒于我國目前股東派生訴訟將董事、監事和高級管理人員以及其他相關人員作為被告的范圍不明確的問題，從股東派生訴訟鼓勵股東訴訟的目的出發，我們可以借鑒日本對此的相關規定，進一步將被告的范圍明確的加以規定，即被告既包括董事、監事、高級管理人員，也包括控股股東、發起人、清算人。因為控股股東作為公司的主要股東，其無論在公司相關人員選人亦或者公司重大決策等方面都具有控制權，因此其更容易侵犯中小股東的合法權益，因此其是必不可少的被告組織部分。同時清算人作為公司解散過程中最重要的組成部分，其職權主要是：清理公司財產，分別編制資產負債表和財產清單；處理與清算有關的公司未了結的業務；清繳所欠稅款以及清算過程中產生的稅款；清理債權、債務；處理公司清償債務后的剩余財產；代表公司參與民事訴訟活動。以上職權很大程度上都涉及公司的財產問題，由此必然會涉及股東的權益。而清算程序中規定：清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，應當制定清算方案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認。在此程序中即涉及到股東會和股東大會決策問題，這其中必然也會產生清算人被控股股東、大股東等具有公司控制權的人影響和控制的問題，因此將清算人作為被告一方面可以震懾清算人積極、合法的履行職權，另一方面也可以杜絕相關人員的暗箱操作，從而更好的維護公司、股東的合法權益。此外，既然股東派生訴訟的被告發生了變化，那么由此決定的訴訟客觀范圍，也需要進行必要的調整。其不僅僅涉及董事、監事和高級管理人員的損害賠償責任，而應當將控股股東、發起人和清算人的具體行為內容保護在內。

3.3 確立股東派生訴訟的訴訟費用問題

由于股東派生訴訟涉及相關人員對公司合法權益的侵害，故此涉及的標的額相對而言較一般的民事糾紛都要大，由此必然引發訴訟費用的龐大，同時股東派生訴訟涉及的案件一般比較復雜，由此產生的相關費用，包括律師費用在內的金錢和精力，用也會相對較大。訴訟費用的嚴重負擔，無疑也會增加訴訟股東的負擔，從而打擊股東提起訴訟的積極性。公司法并沒有對此做出相應的規定，因此只能有民事訴訟法進行指導，故此我們需要確立新的股東派生訴訟訴訟費用收取與承擔問題。日本1993年商法修正后，此類案件被界定為 “非財產案件”，訴訟費固定為8200日幣，相當于人民幣600元，因此我國也可將此類訴訟界定為非財產請求案件，收取較低的固定訴訟費。

3.4 確立責任承擔問題

在責任承擔的問題上，因我國無相關的規定，在原告股東敗訴的情況下，作為被告的董事監事等自然有向原告索賠的權利。但原告畢竟是為公司和廣大股東利益而提起訴訟，如勝訴利益歸于公司和廣大股東，敗訴則由提起訴訟的股東單獨承擔有違情理。因此，有必要確立股東派生訴訟結果的相關規定，在股東勝訴的情況的，情況下獲得權益歸于公司和股東，但是由此引發的訴訟費用和相關費用，則應該有公司承擔，當然相關的費用則可以依據民事訴訟法的相關規定進行限制。同時在訴訟股東敗訴的情況下，筆者認為也可以借鑒《日本商法》的規定?！度毡旧谭ā芬幎ǎ汗蓶|敗訴時，除非是惡意提起訴訟，否則對公司不負損害賠償之責。對原告股東實行有限補償原則，即訴訟若不成功則只有在原告有惡意的情況下方對公司損害負賠償責任，反之，即便敗訴也不負賠償責任。當然由此引發的訴訟費用和相關費用則應由股東派生訴訟的原告自己承擔。另外，股東派生訴訟實質上是為保護公司的利益的情況，若作為原告的股東勝訴，則所獲利益應當歸于公司，而非原告股東，原告股東只能與其他股東平等地分享公司由此帶來的利益，提起訴訟的股東來說，其付出的訴訟成本沒得到有效的補償。因此筆者認為，當前為鼓勵股東進行派生訴訟，公司通過訴訟獲取的利益應當拿出一部分給原告，以作為對股東提起訴訟的獎勵或訴訟成本的補償。

3.5 建立訴訟擔保制度

訴訟擔保制度是指在原告股東提起股東派生訴訟時，法院有權根據被告的申請責令原告向被告提供一定承擔的擔保，以便股東派生訴訟原告在訴訟中敗訴時，被告能夠從原告那里獲得擔保數額內的相應的賠償。訴訟擔保制度設立的目的是為了防止股東派生訴訟的股東濫用此項權利，損害公司正常的運作和其他股東合法權益。但關于訴訟擔保制度的規定，各國的規定卻大相徑庭，爭議頗多。從美國對于此項制度的規定來看，在20世紀80年代，美國各州的公司立法基本上都規定了訴訟擔保制度，但是自1982年的《模范商事公司法》則取消了這一制度。而日本的《民商法》則規定，在被告可以提供相應證據證明原告存在惡意時，則可以向法院申請，要求原告提供一定的擔保。我國臺灣地區則明確規定了訴訟擔保制度，而無需被告舉證原告存有惡意。

比較各國關于訴訟擔保制度，聯系我國的實際情況，筆者認為我國可以借鑒日本《民商法》關于訴訟擔保制度的規定，建立的同時，以被告證明原告存有惡意為條件。由此，既可以防止股東濫用訴權又可以在很大程度上保證股東訴訟的積極性。

3.6 確立特殊舉證責任

鑒于我國公司法沒有關于股東派生訴訟中，舉證責任的規定，那么在股東派生訴訟中，通常情形下就需要依據民事訴訟法中關于舉證責任的規定，即“誰主張，誰舉證”。但在公司治理中，中小股東一般處于公司管理邊緣，對于公司管理和決策的情況大多并不掌握。因此，其對于董事、監事和高級管理人員等所作引發的損害賠償等責任的具體證據，無法準備的掌握。在這種情況下，適用民事訴訟法中規定的舉證原則，無疑加重了股東原告的負擔，影響了其訴訟的積極性。鑒于這種情況，筆者認為可以采取以下幾種方案來解決股東原告的舉證責任問題。

3.6.1 采用舉證責任倒置

法官在審理案件時應當堅持由了解案件事實、實際掌握和控制關鍵證據的一方負舉證責任。具體分配時，原告股東應對存在的損害事實、侵害行為負有提供證據的責任；作為被告的公司、董事、監事或者高級管理人員應當提供證據證明損害行為不存在或損害行為與損害結果之間不存在因果關系，否則要承擔敗訴后果。在美國及世界各國法律都漸漸放棄了傳統的“誰主張、誰舉證”而改采因果關系推定說，賦予投資者以起訴權，加強對投資者合法權益的保護?！巴贫ㄒ蚬P系”盡管擴大了行為人的責任，但并不排斥被告有提出反證的權利。如果被告確屬無辜完全可以提出證據證明原告的損失是由其它獨立因素所造成，從而排除“事實上的因果關系”，不承擔損害賠償責任。

3.6.2 在必要情況下，由法官進行調查取證

根據我國民事訴訟法第64條舉證責任和證據的審查核實的規定：當事人及其訴訟代表人因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。故此，由人民法院負責調查收集的證據包括：（1）當事人即其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的；（2）人民法院認為需要鑒定、勘驗的；（3）當事人提供的證據相互矛盾、無法認定的；（4）人民法院認定應當由自己收集的其他證據。在股東派生訴訟中，由于股東原告的特色地位，人民法院在很多情況下，應該原告不能收集、無法收集相應的證據時，可是在原告申請的情況想，積極的向被告即公司進行取證、調查，從而更好的了解案情，保護當事人的合法權益。同時對于，公司的相關賬目及專業問題，人民法院也可以通過專業人士的參與、配合，在當事人雙方認可的情況下更好的了解案件的真實情況。

3.7 確立訴訟管轄問題

由于股東派生訴訟的原本的原告是股東所在的公司，股東原告只是在公司怠于行使權利或者拒絕行使提起訴訟的權利的情況下，才提起的訴訟。因此，在公司監事會、監事、董事會、高級管理人員等對公司負有違約或者侵權行為時，股東派生訴訟中的股東原告可以向作為實質原告的公司提起訴訟的法院起訴。另外,在股東為追究董事責任而提起衍生訴訟時，依據合同糾紛案件或者侵權糾紛案件的地域管轄原則，可由公司住所地人民法院管轄。由此，股東派生訴訟的管轄應該是公司住所地或者主要營業地為管轄法院。

4 結束語

綜上，通過對公司法中股東派生制度各方面的不斷完善和改進，并借鑒國外相關制度的規定，我國的股東派生訴訟將在保護公司正常運營，股東合法權益等方面更好的發揮作用。

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［2］毛圣霞.從股東訴訟角度看中小股東權益的保護[J].經濟與法，2011，2.

［3］陳燕萍.論我國公司治理中對中小股東利益的保護[J].法治研究，2008，7.

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