契合與超越:域外群體訴訟加入制之管窺

周一顏

(廈門大學法學院，福建廈門361005)

19世紀以來，伴隨著全球性工業化進程的加速推進，以“涉案利益集團化、擴散化”［1］為特征的“現代型糾紛”［2］悄然遍布各國。現有制度性調控方式的缺位激發了各國在傳統司法途徑或訴訟程序之上進行救濟方式經濟性和集約化的探索和努力，形成了美國集團訴訟(class action)、德國團體訴訟(verbandsklage)、日本選定當事人制度、英國集體訴訟(group litigation)等多元化群體性訴訟制度并立共存的新格局。然而，任何制度的構建均非一勞永逸。伴隨著社會發展與變遷所帶來的種種新問題、新困難，涵蓋美國在內的各法域均不同程度地萌動著群體訴訟的改革潮。其中，集團成員確認機制首當其沖成為爭論的焦點。誠如加拿大安大略省法律改革委員會1982年在《集團訴訟報告》中所評論的那樣，集團成員確認機制，即誰將受集團訴訟判決的約束，無疑是設計集團訴訟制度時最關鍵，可能也最富有爭議的問題［3］。

在各國現行群體訴訟的制度框架下，依群體訴訟集團成員選擇方法之差異，可分為選擇加入制(opt-in，以下簡稱“加入制”)、選擇退出制(opt-out，以下簡稱“退出制”)以及禁止退出制。無論采取何種方式，均關聯著“可否在未經一個人明確表示同意的情況下就強制其參加訴訟并對其法律權利進行司法判定，除考慮訴訟標的的因素之外，在本質上是一個法律政策的價值判斷和利益選擇問題”［4］。具體而言，加入制基于保留個人處分權利的自由，將具有共同或同類事實或法律問題的當事人通過登記、合并等明確肯定的方式予以確認，群體訴訟的判決結果對所有加入集團的成員發生效力。退出制則依照不反對即同意的原則，事先將人數不確定的(包括具名或潛在的)具有共同或同類事實或法律問題的當事人擬制為一個群體，由一人或數人代表集團整體利益進行訴訟，判決結果及于全體未明示退出者。該二者的主要區別在于是否將沉默的大多數潛在當事人保留于訴訟集團的內部，并使其接受判決效力的覆蓋。禁止退出制的本質在于從社群主義的理念出發，將群體訴訟的集團成員資格賦予糾紛群體的每個個體，而不允許其通過另案進行處理，從而保證群體訴訟的規模化效應。

相較于其他國家或地區，我國1991年《民事訴訟法》確立的代表人訴訟制度在現時的制度環境中面臨著更為特殊的生存邏輯，但其確立的起訴—公告—登記的集團成員確認程序在本質上已然契合了加入制的基本特征。筆者以為，域外數十年的加入制群體訴訟實踐足以使我國擁有了充分的樣板來比對代表人訴訟的運作實態，并為今后探討集團成員確認機制的完善路徑提供事實上的可能。

一、加入制的法律程序與實施現狀

上世紀末90年代初，加入制群體訴訟流行于英美法系國家，包括1966年《聯邦民事訴訟規則》修改之前的美國。20世紀末以來，瑞典、巴西等大陸法系國家也陸續建立了加入制群體訴訟制度。除此之外，日本和我國臺灣地區的選定當事人制度在本質上也屬于加入制的范疇。

(一)加入制的程序——以英國集體訴訟為例

英國的加入制集體訴訟可謂歷史悠久。早在17世紀末18世紀初，英國的衡平法院即確立了代表訴訟制度。在代表訴訟中，一人能為不具名的與訴訟標的有重大利害關系的人們起訴，將來取得的判決將約束這些人［5］。其程序價值在于:一方面，保持用單一的判決約束所有利害關系人，維護法律適用結果的統一性;另一方面，避免訴訟合并帶來的程序繁瑣和拖延。然而，代表訴訟并沒有幫助英國解決群體訴訟的實際問題，大量的嚴格解釋規則導致其實用價值極其有限，發展空間日益萎縮。例如，在英國上訴法院1910年Markt＆Co.Ltd v.Knight Steamship Co.Ltd案中，負責審理該案的Macnaghten大法官將提起代表訴訟先決條件中的“相同利益”(same interest)解釋為“原告所代表的所有人從原告所提出的救濟中獲益”。該判例針對“相同利益”所確立的標準直接導致代表訴訟無法適用于消費侵權案件的致命后果①。而自上世紀末，接近正義理念的全面興起促使陷入司法危機的英國對民事訴訟的程序和規則進行全面檢討和系統徹底的改革。沃爾夫勛爵指出，代表訴訟不適合群體性案件的處理，從而也不能為新問題提供滿意的解決方案［6］。新的《民事訴訟規則》正式建立了集體訴訟制度，相關規則于2000年5月正式生效。

在英國，對于涉及相同或同類事實問題或法律問題的訴訟請求，可經當事人申請或法院依職權簽發集體訴訟命令(group litigation order，以下簡稱“GLO”)。當事人向法院提交的申請書必須載明:(1)訴訟的性質;(2)已經受理的個別案件的數量和性質;(3)訴訟可能涉及的當事人人數;(4)訴訟中可能出現的共同的事實問題和法律問題;(5)是否介意法庭將訴訟集團分成若干子集團［7］。法院在作出裁定前必須征得后座法庭首席大法官同意，或經衡平法庭、郡法院副大法官的許可。法院很可能通過向律師公會公布集團訴訟命令或向高等法院后座法庭高級聆案官送達集團訴訟命令副本的方式指令公布集團訴訟命令。律師公會將在《事務律師公會公報》(the Law Society’s Gazette)上予以公布，要求那些希望參加該集團訴訟的當事人的律師于指定日期前向法院登記他們的訴訟請求［8］。除此之外，當事人可登錄女王陛下法院服務網了解GLO的內容，及集體訴訟的審理法庭、案件爭點、牽頭律師等。一般情況下，管理法院可根據案件類型指定集團登記的截止日期，如涉及“經常性災難”(constant disasters)的集體訴訟，登記截止日期較短;而在消費者訴訟領域，尤其是藥品訴訟(pharmaceutical claims)中，通常有必要推遲集團登記的截止日期［9］。在2001年McCLURG等5500余名警官訴北愛爾蘭皇家警察局長創傷后壓力失調癥集體訴訟案中，法官給予潛在原告進行登記的期限超過了整整三年。

法院簽發GLO后，可就GLO規范的案件，指定進行集團登記的細節。任何當事人皆可申請就案件細節進行集團登記，但唯有至少存在一項GLO所指明的問題才能獲得登記許可［10］。參與登記的當事人應支付訴訟費用并提交書面文書，方能取得訴訟文書，成為當事人。判決或命令對已進行集團登記的任何當事人均產生拘束力。同時，法院可作出指令，該判決或命令對此后進行集團登記的任何訴訟當事人，皆具有拘束力。但后者申請撤銷、變更或終止判決或命令以及上訴權受到限制，只能申請法院作出對其無拘束力的判決或命令［11］。經集團登記后的所有訴訟案件，皆視情況適用多軌審理制而進入相應的訴訟程序。同時，為協調集體訴訟中的整體利益與局部利益，管理法院在審理過程中往往區分共同爭點與個別爭點，并指令由不同的法院進行審理。

英國的加入制集體訴訟延續了傳統民事訴訟的基本方式，被視為共同訴訟的自然延伸，抑或“代表訴訟制度的放大和進一步適用”［12］。德國學者認為，英國集體訴訟中的案件在外觀上比集團訴訟更多地保持著個人訴訟的外觀。每個參加訴訟的原告都必須從一開始就提起他自己的訴訟，并成為與其他群體成員相互獨立的法律爭議的當事人［13］。盡管英國學理和司法界一貫對美國集團訴訟持否定評價，并認為集體訴訟更符合英國社會的利益，但主張改革的呼聲始終存在。

(二)加入制在其他國家的實施狀況

英國衡平法院確立的代表訴訟制度伴隨著不絕于耳的批評聲而逐漸淡出了人們的視野，但代表訴訟的理念精髓對其他國家產生的深遠影響絕非限于理論研究領域的滲透。1938年美國《聯邦民事訴訟規則》恰如其分地印證了該效應。近年來，諸如瑞典、巴西等大陸法系國家也相繼建立了加入制群體訴訟制度。

美國自1966年《聯邦民事訴訟規則》將傳統的加入制改為退出制后，仍然存在部分實體法要求必須適用加入制的情形。如美國1938年《公平勞動標準法》［FLSA，the Federal Fair Labor Standards Act］第16(b)條規定雇員可以根據該法代表與其具有相似地位的集團提起訴訟，并要求集團成員向法院遞交其書面同意以成為集團的一員①Fair Labor Standards Act，29 USCA§216(b).。此外，1963年《平等報酬法》［EPA，the Equal Pay Act］和1967年《反年齡歧視法》［ADEA，the Age Discrimination in Employment Act］也存在類似的規定。

雖然美國加入制集團訴訟的光環在現階段看來遠不如退出制顯耀，但在司法實踐中發揮的效用并不遜色。根據聯邦司法中心于2008年4月發布的研究報告《〈2005年集團訴訟公平法〉對聯邦法院的影響:對民事規則司法會議咨詢委員會的第四份期中報告》，與2001年7－12月相比，2007年1－6月的集團案件數量上升了72%，其中大部分是根據《公平勞動標準法》提起的加入制群體訴訟案件，而不是根據《聯邦民事訴訟規則》第23條提起的(退出制)集團訴訟案件［14］。然而，在眾多沒有特定實體法支撐的領域，美國《聯邦民事訴訟規則》第23條雖未明文禁止在集團訴訟中使用加入制，而個別法院給予法官在個案中的自由裁量的確存在準許適用加入制的情況，如Kern v.Siemens Corp.一案，但絕大多數創立加入制的努力事實上并不成功［15］。

瑞典是對群體訴訟實施全面立法的首個歐洲國家，2003年1月1日生效的《瑞典集團訴訟法》被視為歐洲大陸法系對群體訴訟進行全面立法的突破，對歐洲各國產生了較大的影響。然而，立法生成的過程并非一帆風順。集團訴訟立法的反對者認為，瑞典群體性糾紛的數量遠未達到制定新法律的程度，并且瑞典不應在脫離歐盟的框架下率先進行立法。與此同時，1995年《集團訴訟法草案》的主要起草者Per Hendrik Lindblom提出的引入美式退出制的建議也遭到了嚴厲抵制。在各種批評聲中，瑞典司法部長在立法程序晚期放棄了對退出制的支持，以避免通過法律手段將群體原告塑造為“強制性共同體”所帶來的憲法問題［16］。

瑞典將集團訴訟分為三種形式:(1)由團體或組織提起的群體訴訟(organization group action)，僅限于消費者權益保護與環境法領域;(2)由政府授權部門提起的公共型群體訴訟(public group action); (3)私人提起的群體訴訟(private group action)。私人提起的群體訴訟與美國集團訴訟最為接近，前提條件也相似，但瑞典集團訴訟中，集團成員須以明示的方式表示其愿意參加訴訟，否則將不受判決結果約束。法院受理集團訴訟申請后，通過個別通知或其他合適的方式，如發傳單或在報紙上刊登公告、播放電臺廣告等向符合要求的當事人提供必要的信息。在法院發出通知后的截止日期前未以規定形式申請加入者，不納入集團成員之列，也不受將來判決的約束。集團成員不是訴訟當事人，通常不參加庭審活動，也無需承擔任何訴訟費用。但也有權申請參加訴訟，成為訴訟當事人并有權提出上訴［17］。

截至2007年年底，瑞典普通法院自《集團訴訟法》實施5年來共接到9起群體訴訟案件，其中8起屬于私人群體訴訟。在所有案件中，只有1起得到解決，并以有利于原告且獲得法院批準的和解方式結案，另有3起被法院駁回。

二、加入制的理論基礎與程序價值

(一)處分原則的要求與保障

從解決糾紛的角度而言，處分權是指在民事程序中當事人依據正義原則和法律規定所享有的、決定是否行使以及如何行使權利、并具有約束力的利益和自由［18］。民事法律關系的特點和民事權利的私權屬性決定了意思自由理論在訴訟程序中的滲透。作為訴權的保護性裝置，處分權貫穿于民事訴訟的始終并形成對審判權的合理制約。

大陸法系普遍規定的處分權主義將“訴訟的開始由當事人決定”作為一項重要的原則，“無訴即無裁判”［19］。而在奉行當事人主義訴訟模式的英美法系國家，不告不理更是題中之義。現代民事訴訟的處分原則體現了對于建立在人性基礎之上的當事人主體性的尊重，包括對程序啟動與展開過程的主導性、管理自己訴訟事務的自主性，以及依法利用各種訴訟武器加以攻擊和防御的趨利性。因此，從原告的角度而言，當事人有權按照自己的意志支配、決定其實體權利與訴訟權利，至少包括個體權利受到侵害或與他人發生爭議時選擇權利保護方式的自由。加入制群體訴訟的程序機理一方面包容了當事人在糾紛面前“無所作為”的主觀意愿，賦予當事人經利益衡量與價值選擇后決定是否將糾紛訴諸司法的權利;另一方面規定當事人必須通過積極、明確的方式主張權利，這種權利行使的外化使得司法程序的啟動獲得了正當性與合法性的支撐，從而避免陷入司法權的公權力屬性不當干預私權的悖論。

鑒于此，支持加入制的觀點極力主張應維護個人參與訴訟的自由，不愿訴訟的人，不應因為沉默而被捆綁在群體訴訟中。希望從群體訴訟中獲益的個人，至少應采取肯定的行動表示對群體訴訟的最低興趣。其實，群體成員早晚是要采取行動來獲取補償的［20］。倘若以當事人未明確表示退出為由而在未顧及本人意愿的情況下采取推定方式強制將其納入群體訴訟的行列，則勢必殃及那些不了解群體訴訟通知或無暇登記退出的當事人的處分權。所有這些都損害了群體訴訟的功能。從代表訴訟到現代群體訴訟，加入制依然體現了對傳統理論的遵從，人們堅信，加入制是在傳統訴權理論框架下對于個人權利自由的堅守與捍衛。

(二)強化案件管理的重要基礎

案件管理是20世紀70年代后西方國家為根治民事司法“堵塞”和“拖延”的癥結而推行的司法改革措施［21］。在英國民事司法改革的總設計師沃爾夫勛爵看來，所謂案件管理，是指法院在當事人起訴的早期階段根據案件的性質進行分組，由程序法官和審理法官分別實施訴訟管理行為，以使法院能夠在程序上連續地處理案件［22］。無論是英美法系推行的“管理型司法”，抑或大陸法系國家實行的“計劃審理”、“集中化審理”，均著眼于程序效益的實現，從而有利于當事人實效性地接近正義。有學者指出，英國法院成立集體訴訟純粹是為了法院案件管理方便出發，它不考慮美國集團訴訟中的許多條件，所有類似案件都可以移送給一個法院管理［23］。

案件管理權力的法定化賦予法官以更為積極的角色投身于整個訴訟進程的控制之中。但案件管理的效果及其目標的實現程度不僅取決于法官自身的權限與職業技能，同時還與案件的復雜程度休戚相關。作為法院對案件合并管理的集約化措施，群體訴訟無論在質上還是量上，都承擔著普通個體訴訟無法比擬的審理事項。當事人的眾多性在一定程度上意味著爭點和證據的繁蕪與復雜。盡管群體訴訟在每一環節，如群體訴訟公告、通知、集團登記、案件分配等都強化了法官控制訴訟進程松弛或緊張的權力，顯著緩解了辯論主義下訴訟程序拖沓冗長的固有缺陷，但龐大的集團規模導致案件管理難度的加劇仍是群體訴訟無法回避的窘境。

然而，加入制勢必減少集團人數，降低案件管理的難度。研究表明，主動表示同意的人數總比被動表示同意的人數要少得多，盡管這些人都認可同意事項。而且，少數民族和低收入人群更傾向于被動表示同意［24］。集團規模的縮小將帶來和解金額的下降、律師費用的降低、群體訴訟數量的減少等一系列的連鎖效應。與此同時，加入制由于延續了傳統民事訴訟的基本方式，通過集團登記程序的設置使每一成員個體的訴訟請求與訴訟事由在起訴階段就得以明確化，不僅大大減輕了法院實體審理的負擔，而且有助于實現程序的展開更加明朗化和更富計劃性。

(三)既判力產生或擴張的直接依據

現代法治社會，既判力被視為訴訟的終結點，是實現糾紛解決的民事訴訟目的不可或缺的制度性效力，在當代司法體系中發揮著維護程序安定性、提高訴訟效率、阻斷纏訟等重要的功能。維護確定判決既判力的正當性依據部分源于正當程序保障下的自我責任原理，即當事人在已經獲得充分程序保障之下所得到的判決結果理應由其承擔，理應遵從判決的既判力而對既判的案件不得再行起訴［25］。因此，既判力的相對性要求其主觀范圍原則上僅限于當事人之間。然而，隨著訴訟所涉及的利害關系或利益分布呈現集團性或擴散性，當事人在訴訟中往往提出新的權利要求或試圖改變現有的利益分布格局，導致大量群體訴訟存在主體形式多位而實質缺位的情形［26］。當事人適格的擴張成為群體訴訟理論得以自洽的重要突破口。

在加入制群體訴訟中，當事人適格問題的解決路徑主要有以下幾種:(1)集團全體成員作為一方當事人共同參加訴訟，如英國;(2)集團的部分成員代表全體集團成員為一方當事人參加訴訟，如瑞典［27］。由于英國加入制集體訴訟實則是一種高效管理類似案件的合并處理方式，在GLO中每位集體成員都是訴訟當事人，判決效力當然地及于全體集團成員，而不存在擴張的問題。在第二種情況下，實體權利義務主體通過協議授權的方式將訴訟實施權讓與集團代表，而不再成為訴訟的當事人，但由于被擔當人所享有的接受裁判權、程序保障權都通過擔當人獲得了滿足，所以法院對擔當人作出的判決效力及于被擔當人［28］。此種情況下的任意的訴訟擔當，因滿足了正當程序的要求而使既判力的擴張具備了充足的根據。

三、加入制困境的實證維度

加入制囿于傳統理論的框定，恪守正當程序的價值涵攝，卻在小額擴散性利益受損的群體性糾紛面前略顯蒼白。“動力不足”、“效率不高”、“成本不菲”三足鼎立的制度困境，使加入制的運行不堪重負。

(一)動力困境

加入制群體訴訟的集團成員參與情況可通過主動前來證明個人事項的比例來衡量其吸納率。歐洲經驗證實，在訴諸加入制的案件中，盡管集團成員的參與率在個案中差別較大，但基本都低于1%［29］。例如，在意大利Altroconsumo v.Parmalat一案中，數以萬計的投資者卻只有3000人加入訴訟。而在法國的UFC Que Choisir v.Orange France＆SFR＆Bouygues Telecom案，2000萬電話注冊使用者中，僅有12521名成員加入訴訟，加入率不足0.03%［30］。在英國，由于受到GLO下的加入制所掣肘，集體訴訟在數量和種類上都極為有限，并因加入困難與缺少適用而備受關注①。畢竟，任何一種期冀通過訴訟獲得的威懾效應，都是以一定頻率的提起為前提的［31］。而事實上，英國唯一有權提起集體訴訟的消費者團體Which在過去5年內僅發生了一起集體訴訟案件，即2007年的The Consumers Association v.JJB Sports plc案，并且在數量龐大的受害者群體中，僅有130名消費者選擇加入訴訟。

類似的情況也出現在瑞典。作為采納加入制的典型國家，瑞典《集團訴訟法》的起草者預期每年將有10起以上的集團訴訟案件訴諸法院，但期望并沒有實現。瑞典從2003年開始實施加入制集團訴訟以來，至今案件量甚少，還不到預期數量的1/6［32］。2007年6月，瑞典政府指派官方調查員對群體訴訟是否達到立法目標進行評估，如此低迷的制度需求致使瑞典的首席評論員失落地表示，加入制集團訴訟將繼續被視為一項正在進行中的工作。

① 例如，英國1998年《競爭法》規定了采用選擇加入的專門機制，截止到2008年4月，才發生一起案件，即“足球服復制品”案。

事實上，早在上世紀中后期美國當局已對此有所察覺。1974年，美國參議院商業委員會(the Committee on Commerce of the United States Senate)指派Bruce I.Bertelsen、Mary S.Calfee、Gerald W.Connor等三位專家針對加入制與退出制的集團成員吸納情況進行實證調查。報告結果顯示，有三個案件法官決定采取加入制，結果集團潛在成員規模分別縮小了39%、61%和73%。而在使用退出制的案件中，有2/3的案件減少的集團成員人數低于10%［33］。另據相關媒體報道，美國聯邦法院集團訴訟案件的退出率為0.1%—0.2%，維多利亞州為13%。在加拿大，退出率低至3%①在加拿大2004年1176560 Ontario Ltd.v.Great Atlantic＆Pacific Co.of Canada Ltd.一案中，29人組成的集團有1人退出。、0.3%②在加拿大2007年Jeffery v.Nortel Networks Corp.一案中，5000人組成的集團共有13人退出。、0.2%③在加拿大1999年Fischer v.Delgratia Mining Corp.一案中，5000人組成的集團共有9人退出。、甚至于為0④在加拿大2005年K Field Resources Ltd.v.Bell Canada International Inc.一案中，無人退出訴訟。。而在荷蘭Dexia案中，記載的退出率在3%—9%不等［34］。

司法奉行不告不理原則，因此決定和影響主體不同作為與抉擇的首要因素是主體的行為意志。進一步看，主體的行為意志又決定于主體在沖突中的利益境況與沖突烈度、主體秉性相關的主體情緒和沖突主體對實施訴訟行為的效益預期［35］。英國律師結合其實踐經驗，對集團成員為何在訴訟開始階段不選擇加入總結出20個原因，涉及社會、心理、經濟、程序等諸多方面［36］。歸納起來，主要包括以下幾點:

(1)加入制下，集團登記是當事人進入訴訟的第一道門檻。申索人的姓名和詳情決定了誰將受到判決關于共同事實或法律爭點的約束。因此，僅僅描述誰在某個期間購買了某產品遠遠不夠。這種情勢下，原告律師不可避免地要承擔巨大的壓力來盡早尋找、識別并詳細列舉不同集團成員的申索，致使通知程序變得更加繁瑣，從而十分不利于法庭對于案件的管理。而在法庭規定截止日期內收集所有登記成員的資料事實上也不太可能。

(2)進一步的困難是成本—收益分析應如何在加入制下進行操作。每個人基于收益與投入的理性權衡在大眾侵權面前選擇沉默，希望他人起訴而坐享其成。當絕大多數人都抱以該想法時，群體行動就無法達成。這就是著名的“集體行動困境”［37］。且集體人數越多，個人參與集體行動的可能性就越小。

英國加入制集體訴訟下尚未有明確的成本—收益評價體系，但在集團認定的標準中“關于案件必須公正處理”或許隱含著對成本—收益的考量。在Hobson v.Ashton Morton Slack Solicitors一案中，原告申請啟動集體訴訟程序，但登記人數少于100人且當時無法確定實際參加訴訟的人數。個人的索賠額在360—500英鎊之間，如果案件勝訴，原告能獲取不高于25 000英鎊的賠償額，但訴訟成本就需要110 000英鎊，以及事后的保險金472 000英鎊。即將發生的成本與賠償總額之間的不甚平衡無疑令原告望而卻步。個別原告甚至認為單獨起訴或許可以獲得更多的賠償。

(3)社會或心理原因阻止集團成員選擇加入。例如，一些受害者懼怕牽涉于無價值的法律程序中，或出于語言和文化差異的障礙，或害怕報復，或保持對被告的忠誠之心，或接受被告直接提出的解決方案。他們也可能因為無知、膽怯或不熟悉商業或法律事宜而沒有采取肯定的步驟加入訴訟。

由此可見，加入制從多方面軟化了提起訴訟的動因，會令最需要通過群體訴訟取得利益的人無法獲得這類訴訟所帶來的利益［38］。

(二)效率困境

加入制程序并未如事先預測的那樣高效、便捷。絕大多數加入制案件都面臨程序上的困難，在龐大的集團中進行識別和溝通工作，連同在訴訟剛開始時履行關于狀書的規定，是特別困難的［39］。集團登記程序即可見一斑。在瑞典加入制集團訴訟中，法院在集團登記階段必須記錄每一名加入訴訟的當事人的姓名及具體請求。以Wihborg案為例，209名原告因瑞典政府沒收公民從歐盟其他成員國進口的酒精，而對政府提起集團訴訟，180名成員為尋求賠償而后加入了訴訟。法院必須給予每名加入訴訟的當事人一個特定的名稱或編號，并處理相應的個人請求，進而在清單上逐個加入當事人的姓名和細節。整個編輯名冊的過程須花費大量的人力物力，且由于個體情況差異導致訴求細節繁雜，致使登記進展尤為緩慢。

與此同時，加入制不可避免地發生大量個體化訴訟，從而影響通過一次法律程序整體上解決群體性糾紛的實現程度。基于這樣的考慮，澳大利亞法律改革委員會堅持采納退出制以代替加入制并認為，加入制須取得同意的規定，實際上將會令一些人不能得到法律上的補救，亦可能會破壞提高效率和避免進行重復的法律程序等目標。要成功推行所有這些政策，必須容許代表所有因同一過失而提出相關申索的人展開法律程序，但無需取得其同意［40］。事實上，基于訴的合并所產生的效率優勢在加入制下并無充分的體現。

盡管大量的理論研究認為，采用退出制將導致瑣屑無謂的訴訟，但瑞典經驗表明，加入制對不良訴求并無免疫力。林德伯格一些原告居民稱，他們在孩提時期被錯誤地從父母身邊帶離并接受撫養，因此要求有關當局支付每人每年100萬克朗的撫養費。原告并沒有援引任何瑞典法律、法規或規則，而僅以《聯合國人權宣言》和《歐洲人權公約》。由于該兩者均無法提供訴的合理理由，法庭最終以沒有明確損害和具體索賠對象為由駁回該案起訴。加入制無法抵抗濫訴情況的發生，勢必分散有限的司法資源于并無實益的糾葛之中，最終導致解紛效率的整體下滑。

(三)成本困境

訴訟費用在沖突主體所需列支的諸項訴訟成本中是最先被考慮，最直接、最典型的一項。英國一位法學家認為，對訴訟而言，訴訟費用猶如汽車上的發動機［41］。從法律經濟學的角度看，加入制群體訴訟可以被看成“一個達成契約的過程，更確切地說，是達成一系列契約的過程，而這些過程都不是免費的”［42］。在訴訟開始階段，識別和確定每一受害者的請求無疑占用大量的資源，消耗很高的成本。以瑞典加入制為例，法庭于案件受理后須向所有潛在的集團成員發出通知，為個體加入訴訟提供機會，并以此確定集團。潛在的集團成員若希望成為訴訟的當事人，則須主動與法庭交流。在案件和解階段，法庭再次發出通知。由此，二次通知比起荷蘭和解退出制下的一次性通知成本更高。除此之外，集團成員可能受到諸如其他決定、方法或總體情況等的額外通知，導致訴訟過程中發生三次或更多次數的通知。該筆費用一般由法庭支付，或要求原告送達通知后向公共基金報銷。

訴訟成本無論以“公共承擔”，抑或“當事人承擔”的模式施加于社會，都將構成糾紛主體利用司法制度的硬性障礙。為眾多受同類違法行為侵害的受害者提起群體訴訟，是以慈善著稱的消費者團體發揮功能的重要內容之一。法國最大的消費者組織之一UFC－Que Choisir以反對移動運營商過度收費為由提起群體訴訟，該案吸納了125 000名消費者(約占全體消費者人數的0.06%)，損失共計80萬歐元(全部損失約12億歐元)。UFC－Que Choisir在案件準備階段就花費了50萬歐元，并動用了該組織20%的員工。更何況絕大部分的民間團體或社會組織并沒有固定的財政來源和人力資源的保障。

可見，在原告的訴訟請求可能存在但追求這種請求的程序成本與每一請求額之間卻不成比例的情況下，接近正義的目標便尤其突出［43］。在采納退出制的眾多國家或許是注意到了小額擴散性利益受損所主張的賠償與訴訟成本之間的緊張關系，經常在學理和判例中顯示出這一首要原則:為救濟小額訴訟請求提供充足的動力是集團訴訟的一個重要目標。

除上所述外，將既判力擴張至裁判生效后始向法院申報相同權益的當事人，在被告無力支付或瀕于破產的情況下，容易給當事人造成“先到先得”或因權利主張先后而有所差別的困惑。伴隨著加入制運行的硬傷日益凸顯，其縱深發展也愈發趨近于瓶頸。

四、行進中的加入制改革之路

在大生產、大消費的社會環境下，一件產品或一項服務的缺陷往往導致“牽一發而動全身”的集體效應，大眾侵權糾紛所形成的社會和司法壓力使人們不得不審慎考慮民事訴訟的目標。近年來，尤其自2007年至今，歐洲各國群體訴訟制度的改革獲得了重要的動力并引發了廣泛的討論。一些重要的立法和改革方案、判例法等呼之欲出，很多法律和政策難題也隨之產生。在探索適合本國社會基礎和現實條件、成本與風險最小的群體訴訟制度的大潮流中，圍繞集團成員確認機制的改革呼聲四起。

盡管現階段歐洲各國的主流立法仍傾向于拒絕引入退出制集團訴訟，但在集團成員確認機制的選擇問題上已然受到了美式退出制的深刻影響，并在近幾年呈現出推廣的勢頭。即使在法律傳統和訴訟文化相對保守的德國，“對于法學家而言，集團訴訟是異類，同時也是藍本”［44］。更有學者指出，除了英國的GLO，加入制目前在世界范圍內也不過是一種例外。即使在規定了加入程序的情況下，它也很少得到支持和贊同。例如，澳大利亞聯邦集團訴訟的退出制度比澳大利亞消費者保護法所規定的加入制度更受競爭與消費者委員會(ACCC)的歡迎，后者在學術上被描述成“更難以負擔”、“太狹窄”、“幾乎難以操作”［45］。

以英國為例，現行的加入制集體訴訟尚無法在剔除不公平的格式條款、禁止不正當競爭行為等領域發揮作用，這幾乎難以證明GLO能夠和退出制一樣為公民提供解決群體性糾紛的足夠機會。2008年6月，英國民事司法委員會向大法官提交了群體訴訟改革建議，涉及構建通用的群體訴訟制度、設定更加嚴格的集團認定標準、加強案件管理、立法方式等11項內容［46］。其中，引入退出制的構建方案被認為將從根本上改變英國的訴訟景觀。英國的法律制定者和學界雖然擁有了近半個世紀的域外退出制經驗的集合，但他們在魅力四射的退出制面前依然保持著冷靜、理智的態度。學者認為，盡管有證據表明，英國迫切需要一種更長遠的補充機制——退出制，但前者并非應對群體訴訟所有“痼疾”的“萬能藥”。作為群體訴訟的副產品，包含退出制集體訴訟和代表訴訟的第三代群體訴訟制度的發展，將能夠應對社會化生產時代所產生的不可避免的復雜性，并將有助于重建英國的法律制度。

然而，立法建議僅僅是集體訴訟發展路徑的重要一步，更大范圍的討論，以及對域外退出制的發展背景分析等，仍是立法前必須實施的步驟。因為美式退出制所包含的各方付費規則、風險代理收費制度、懲罰性損害賠償，更加頻繁的陪審團審理、不同的實體法律原則等配套制度，對于歐洲國家的司法人員、法律從業者和法律改革者而言無疑是一種固有的不適應。

除此之外，依托于濃厚的程序正義理念和普通法傳統的我國香港地區也正在醞釀涉及多方訴訟機制的民事司法改革。由于香港長久以來缺乏群體訴訟的制度安排，在有限的代表訴訟制度下又實施敗訴方付費制度，現有條文的僵化導致民事訴訟難以給予社會現狀有效的回應。在雷曼迷你債券事件中，大多損失慘重的“雷曼苦主”擔心在香港敗訴要承擔巨額的訴訟費用，只能通過游行、申訴等方式向政府施壓［47］。在此情況下，香港法律改革委員會下轄的集體訴訟小組委員會(以下簡稱“委員會”)于2009年11月5日發表了《集體訴訟咨詢文件》，并主張在香港引入以退出制為起點的集體訴訟制度。委員會建議，新的集體訴訟機制應采取“選擇退出”模式。換言之，當案件一經法庭核證為適合以集體訴訟的方式進行，有關集體的成員(符合法庭所發出的命令所界定者)便會自動被視為受到該項訴訟所約束，但如任何成員在法庭命令所限定的時間內以該命令所訂明的方式退出，則不在此限。如果集體訴訟程序涉及來自香港以外的當事人，則應以“選擇加入”程序作為預設模式，并應賦予法庭酌情決定權，讓法庭在案件的特別情況構成足夠理由時，可采用“選擇退出”程序［48］。目前，香港法律改革委員會正就集體訴訟的法律程序問題向全社會廣泛征求意見。

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