締約磋商中的商業秘密保護問題小議

【摘 要】商事活動中，尚處締約磋商中的雙方，為了解答合作中對方所需了解的信息以說服對方同自己締約、為了讓對方從己方提供的信息中評估是否合作，會面臨如何保護所提供出去的商業秘密的問題。本文正是從這一角度出發，結合法律規定、實務操作，針對性的加以分析和提出解決方案。

【關鍵詞】締約過失;商業秘密;違約;損害賠償;信賴利益

A是一家互聯網游戲軟件開發企業，數年磨一劍，開發出了游戲軟件，為銷售該軟件，在全球范圍內尋找游戲發布平臺商。在同各游戲發布平臺商的合作磋商過程中，平臺商提出對游戲軟件作測試，要求A提供軟件開發的源代碼。雖然A就游戲源代碼享有著作權，但游戲源代碼就是整個開發軟件的核心，尚未正式簽約，就要將核心拱手示人，A猶豫不決。

B是一家飛速發展的企業，正尋求風險投資以圖擴大規模。幾家風投表達了投資意向，但需對B做盡職調查，也就是對B進行法律、財務、運營等全方面的了解，過程中將需要翻閱、核實B的所有內部資料，包括各類合同、所有財務數據、經營信息。B擔心自己的商業秘密因此泄露，難下決定。

1.締約磋商中商業秘密披露的不可避免性

權利人的商業秘密，如果沒有處于同另一方“締約磋商過程中”這一前提，一般情況下，不會涉及到任何披露的問題。普通買賣等合同，通常也不會要求在締約磋商過程中披露當事人的商業秘密以求訂立合約。

但是，有一部分商事締約，需要在合同簽訂之前獲得足夠的信息，以便當事人判斷是否進入簽訂合同的合約談判階段。這些信息，對于披露方來說，通常是保密信息，而接受信息方卻必須在對這些保密信息進行綜合評估后，才能做出決定，是否合作、如何合作。

此時，商業秘密的披露就顯得不可避免。那么，該如何保護自己的商業秘密？

2.締約磋商中商業秘密的保護

2.1以締約過失責任的保護

締約過失責任，是指合同成立之前的締約過程中，因締約方一方的行為致合同不成立或無效、被撤銷所具有的過錯所承擔的責任。締約過失責任以當事人違反先合同義務為前提。先合同義務包括締約雙方在磋商過程中發生的說明、告知、注意等義務。

依據《合同法》第43條，在訂立合同過程中知悉的商業秘密，不論合同是否成立，不得泄露或者不正當使用。也就是說，此種情形下，沒有任何合同約束，但基于法律的規定，基于誠信義務的民法原理，當事人可以據此尋求救濟。

但是，如果認為這里提及的締約過失責任所設定的保密義務是法定義務，從而無需擔心商業秘密的保護問題，那勢必將導致不可挽回的損失。因為，法律，是最基本的道德，法律保護的，也是最低限度的保護。沒有事先防范、沒有事先措施，被動等待法律的救濟將很可能因為各方面原因而顯得滯后、不足甚至難以挽回損失。

2.2以違約責任保護

不同于締約過失責任，違約責任基于合同有效成立為前提。

但這里違約責任的基礎合同并非指所磋商的合同，而是在磋商過程中，就商業秘密雙方當事人簽署的《保密協議》（Non-Disclosure Agreement簡稱NDA）。A和B為了達到最終同平臺開發商、投資人的合作，完全可以先行要求簽訂NDA。于是，NDA的具體約定，便從合同違約角度解決了問題。

雖說簽訂NDA可以起到在締約磋商中對披露的商業秘密進行保護的作用，但除了一般條款之外，簽訂NDA時仍需注意一些問題。

2.3簽訂NDA時需要注意的問題

2.3.1商業秘密的界定

商業秘密的界定之于NDA，好比電力之于插座，沒有電力，再漂亮的插座也是擺設。而電力如何，也是直接影響插座功能的直接因素。電力不穩定、有瑕疵，甚至可能使插座報廢。所以，在NDA中，商業秘密的界定必須慎之又慎。既不能規定的太過寬泛（過于寬泛的商業秘密很可能被法院認為不具操作性而不受保護），又不能規定的太過狹小（過于狹小的商業秘密很可能無法覆蓋到所要保護的秘密信息）。

因當根據商業秘密的價值性、秘密性、實用性來首先進行界定。如果發現需要保護的信息尚不符合這些要件實質的，就應進行補救以求符合商業秘密的要件，從而在發生爭議時，避免接受方以信息不符合秘密性要件來反擊披露方。例如，有的客戶信息，企業尚未采取保密措施，而企業已將之看作其商業秘密，不愿輕易披露，那么就應當提前加以措施，在所有給出的信息之上附注“保密信息”字樣等，然后再簽署NDA。

2.3.2合作未能進行后的銷毀

法彥云：“商業秘密一旦公開則永遠公開”。故此，任何商業秘密的交付，也就意味對接收方的永遠公開。在NDA中就商業秘密交付之后，雙方合作未能進行（未正式簽約）之時應當約定接收方需于合理的時間內盡速銷毀或者返還所獲得的商業秘密載體，不得以任何方式留存商業秘密的任何載體、復本。由于不留存行為的被動性和無法主動獲悉性，對于接收方是否已經履行此義務，披露方很難舉證，故應同時約定接收方需出具已安全銷毀或返還的書面聲明。

2.3.3設定一項不安中止披露權

NDA的簽定一般發生于商事合作的雙方，但是商業秘密的交付，卻是會涉及到接收方的雇員、顧問、代理等各直接和間接接觸該類秘密的人員。由于合同相對性原理，披露方只能選擇接收方進行訴求，那么一旦商業秘密因為接收方的顧問、代理等第三方原因作了披露。因此，披露方應當在NDA中約定一項不安中止披露權，并有權要求接收方積極予以阻止和補救。

2.3.4有關賠償額的界定

筆者認為，就損失的賠償，可以通過舉例的方式排列所覆蓋的范圍，在適當的時候，加以一定的賠償額底線。損害賠償可以具體明確信賴利益的損失額，包括締約所需費用、履約準備所需費用、喪失締約機會的損失額等的一切合理損失。當然，信賴利益的賠償，需注意原則上不應超過締約方在訂立合同時所應預見到的因合同不成立、無效或被撤銷所可能導致的損失，也不應超過合同成立及生效后相對方可能預見到的可得利益。

2.4 NDA執行中注意的問題

當然，協議永遠只是固定于書面的當事人之間的權利義務約定。要保護好商業秘密，還應當在具體執行時有所注意。

首先，在涉及商業秘密披露的締約磋商中，除非當事各方簽訂NDA，否則，應避免任何信息的交付。對于NDA的內容，應嚴格結合自身對商業秘密披露的需求，據實寫入合同并嚴格執行。

其次，在NDA簽訂后，對于任何欲披露的商業秘密，披露方應適時做好交付前的整理、甄別，在交付之后，應做好登記、簽收。在經過締約磋商之后，當事方進入具體商事合作的談判過程中時，應注意將已交付的商業秘密及將來涉及的此類保護問題納入其中，以做好對NDA的承接。

最后，在具體商事合作最終未能進行之時，也即未能進入到具體商業合作的簽約談判過程中時，披露方應立即要求收回所交付的接收方獲得的任何商業秘密載體，或者要求立即銷毀，并要求接收方根據NDA出具銷毀的書面聲明。

3.總結

隨著科技的進步、信息傳播的發展，商業秘密的保護問題應日益引起我們的重視。應當注意在合作各個階段的保護問題。 [科]