中國民法典應(yīng)該何種形式

摘要：《中華人民共和國民法（草案）》已于2002年12月17日由全國人大常委會委員長會議提請第九屆全國人大常委會審議，并于12月25日由全國人大常委會第三十一次會議分組審議。

這次審議，是我國法律生活中具有里程碑意義的大事。它標(biāo)志著人權(quán)保障的新進展，反映了法制建設(shè)的新成就，表達了人民的心聲。為了制定一部完善的、理想的民法典，各種主張、各種意見激烈爭辯、坦誠交鋒。關(guān)于制定民法典的形式，有三種觀點，一種是以梁慧星為代表的現(xiàn)實主義民法典，一種是以徐國棟為代表的理想主義民法典，還有一種是以江平為代表的開放型民法典。

關(guān)鍵詞：民法典 現(xiàn)實主義 理想主義 開放型

民法典已經(jīng)正式提交全國人大常委會討論審議。這樣，民法典草案就正式登上立法舞臺，引起了全社會的普遍關(guān)注。在民法典起草過程中，有些學(xué)者專家是不贊成制訂一部龐大的民法典的，他們反對的理由無非是擔(dān)心越龐大越無所不包的民法典越容易成為一部封閉型的民法典，阻礙社會經(jīng)濟的發(fā)展，以單行法形式來規(guī)制社會經(jīng)濟生活可以避免這一缺陷。今天，民法典己經(jīng)正式提交最高立法機構(gòu)，民法典的制訂己是勢在必行，但反對者的上述擔(dān)憂仍是我們必須認(rèn)真思考的，我們究竟要制訂一部開放型的還是封閉型的民法典？

一、 何為現(xiàn)實主義思路

從中國的實際出發(fā)。中國的實際是多方面的，當(dāng)然首先是經(jīng)濟形態(tài)和經(jīng)濟制度，然后是民族的傳統(tǒng)和法律的傳統(tǒng)。尤其是國民素質(zhì)和法官隊伍素質(zhì)，這兩點特別重要。從德國民法繼受過來的體系，在中國已經(jīng)存在了100年之久。中國大多數(shù)法學(xué)院所采用的民法教材上的一整套概念、原則、制度和理論的體系都是德國式的。我們的法律工作者在適用法律的時候，不是采用英美法那樣的從判例到判例的推理的方法，而是采用德國式的邏輯三段論的法律適用方法。可見從德國民法繼受而來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經(jīng)融入中國社會之中，成為中國立法、司法、教學(xué)和理論研究的基礎(chǔ)，成為中國的法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎(chǔ)。

梁慧星教授認(rèn)為我們是成文法國家，法律是立法機關(guān)制定的，法官只是適用法律而不能制定法律，法官裁判案件是采用“從規(guī)則到事實”的邏輯三段論的推理方法，因此法律必須講究邏輯性和體系性。因為法律愈有邏輯性和體系性，就愈能夠保障裁判的統(tǒng)一性和公正性。他認(rèn)為英美法我們學(xué)不了，是因為我們屬于成文法國家，我們沒有英美法系的判例法傳統(tǒng)，最關(guān)鍵的是我們培養(yǎng)不出英美法系那樣的高水平的法官隊伍。

二、何為理想主義思路

我國的民法理論和民事立法都認(rèn)為民法調(diào)整平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這種理論把財產(chǎn)關(guān)系理解為民法的首要調(diào)整對象，人身關(guān)系被理解為民法的第二位的調(diào)整對象，因此抹煞了人的中心地位，把物置于人之上，是一種極為頭足倒置的、不尊重人的理論。與此相反，法學(xué)階梯體系已經(jīng)告訴我們，民法首先調(diào)整人身關(guān)系，其次才調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系。我們的民法典草案在結(jié)構(gòu)設(shè)計上的最根本考慮，就是體現(xiàn)羅馬人對民法調(diào)整對象的兩編認(rèn)識。另外，在法典開頭設(shè)一個序編，規(guī)定法律行為、代理、時效等，徐稱之為 “小總則”。在法典后面設(shè)一個附編，規(guī)定國際私法。

這一編纂思路以重要性為標(biāo)準(zhǔn)。人身關(guān)系法，直接體現(xiàn)人的尊嚴(yán)和人權(quán)，當(dāng)然比財產(chǎn)法重要，因此安排在第一編。第一編內(nèi)部，自然人最重要，在第一分編；其次是親屬法，在第二分編；法人法，在第三分編；繼承法本屬于財產(chǎn)法，但系以人身關(guān)系為基礎(chǔ)的財產(chǎn)法，因此比普通財產(chǎn)法重要，安排在第四分編，表明其重要性低于前三個分編而高于第二編普通財產(chǎn)關(guān)系法。在第二編內(nèi)部，為什么物權(quán)法在前，因為物權(quán)比債權(quán)重要。

三、何為開放型民法典

個人是比較贊同開放型的民法典的。所謂的開放型就是把民法通則、合同法、擔(dān)保法、物權(quán)法、繼承法、婚姻法編在一起，無須按照嚴(yán)格的邏輯關(guān)系，也無須要求完整的體系。各部分相對獨立，相互之間構(gòu)成松散式的、邦聯(lián)式的關(guān)系。

民事權(quán)利的開放應(yīng)是一部開放型民法典的靈魂。既然民法典是一部規(guī)制民事權(quán)利的法典，那么民法典就應(yīng)當(dāng)盡可能完整地、全面地規(guī)定民事權(quán)利。但是，要在一部民法典內(nèi)規(guī)定一切民事權(quán)利，是很難作到的。就拿我們推崇的法國民法典、德國民法典來說，它就沒有規(guī)定一切民事權(quán)利，它幾乎沒有規(guī)定人格權(quán)。我們顯然不能以西方國家民法典沒有規(guī)定人格權(quán)，就武斷地批評它不重視人權(quán)，說它不是“人文本位”而是“物文主義”。同樣，我們也不能僅僅以我們的民法典單獨設(shè)立人格權(quán)編就炫耀我們比他們更重視人權(quán)，更多注意“人文關(guān)懷”。社會經(jīng)濟生活發(fā)展得如此迅速，我們自己都難預(yù)料若干年后還會有哪些新的民事權(quán)利出現(xiàn)。因此，權(quán)利的規(guī)定不宜封閉，而應(yīng)開放。

民法典中行為的開放自由應(yīng)是開放型民法典的主線。民法典可以定位為一部保護民事權(quán)利的法典，也可以定位為一部規(guī)范民事活動的法典。民事權(quán)利和民事活動是民法典的兩個不可分割的內(nèi)容。民事權(quán)利在民事活動中得到體現(xiàn)、得到保護；民事活動是民事權(quán)利得以實現(xiàn)的舞臺。二者是相輔相成的。

我們應(yīng)當(dāng)制訂一部開放型的民法典，而不是封閉型的民法典。民法典如果成為一個封閉體系就充滿著危險，因為社會經(jīng)濟生活是非常活躍的，它不應(yīng)當(dāng)受法律的束縛和阻礙，法律應(yīng)當(dāng)給它更大的未來空間和余地。

參考文獻：

[1]江平.民法典縱橫談[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）2003年2月

[2]江平.民法典：建設(shè)社會主義法治國家的基礎(chǔ)——專家學(xué)者談中國民法典的制定[J].法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報， 1998年