論設立獨立董事制度強制性

我國現行《公司法》第123條規定：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。”該條文標志著我國正式在法律上引入了獨立董事制度。然而，該條文本身并未明確獨立董事的設立是否為上市公司的法定義務，且相關規章文件和公司治理實踐助長了人們對這一條文的誤解，誤以為上市公司具有設立獨立董事的法定義務。根據我國具體國情和法律實踐經驗，設立獨立董事不應成為強制性的法定義務。因此，必須結合我國實際情況，分析不宜強制推行獨立董事制度的原因，并對《公司法》第123條進行一定的修改。

一、對《公司法》第123條內容的誤解及其原因

《公司法》第123條規定：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。”對于這一僅僅20字的條文的前半部分，不少學界和實務界的人將其理解為：上市公司必須設立獨立董事，即設立獨立董事是上市公司的法定義務。產生這種誤解的原因可以從以下幾個方面進行分析：

（一）法條本身的模糊性

由于《公司法》123條的條文中“上市公司設立獨立董事”并未采取立法上常用的“可以”或“應當”等限定詞，導致人們對這一規定產生誤解。因為不論將條文解讀為“上市公司應當設立獨立董事”，還是“上市公司可以設立獨立董事”，似乎都有一定的道理。從改善公司治理的角度來說，我國現行的“董事會和監事會”的二元治理結構未能有效發揮出現代公司治理結構的作用，因此，獨立董事制度的引入對于改善公司治理環境和規范公司的運作可以起到較大的積極作用。另一方面，對于公司治理結構的選擇公司應該具有更大的自主性，而不應受法律強制而選擇獨立董事制度，這樣對于公司的自主性和積極性都會造成一定的損害。由此可見，《公司法》第123條本身規定的模糊性直接導致了人們對于這一規定產生了誤解。

（二）證監會在引入獨立董事制度上的先期地位助長了誤解

在2005年《公司法》修訂之前，中國證監會一直在主導獨立董事制度的引入和移植工作。1997年證監會頒布《上市公司章程指引》規定上市公司可以根據實際需要設立獨立董事。1999年國家經貿委和證監會聯合發布《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》第一次規定了境外上市公司必須設立獨立董事的內容。兩年后，在總結有關獨立董事制度經驗的基礎上，證監會發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》 （以下簡稱“指導意見”），規定上市公司應當設立獨立董事制度以完善公司治理和規范公司運作。而《公司法》修訂后的第123條規定的模糊性和國務院具體實施辦法的遲遲未出臺，導致本該廢止的“指導意見”仍然發揮著作用。而“指導意見”極容易讓人產生先入為主的意識，讓人以為盡管《公司法》第123條對于設立獨立董事是否為強制性義務未加以明確，但結合“指導意見”有關獨立董事法律實踐經驗，認為上市公司要改善公司治理和規范運作就必須設立獨立董事。可見，證監會在引入和推行獨立董事制度上的這種先期作用地位進一步助長了人民對于《公司法》第123條規定的誤解。

（三）公司大股東容易對該條文產生選擇性誤解

引入獨立董事制度的初衷在于利用獨立董事的獨立性來監督和規范公司治理和運作，為公司提供專業化的參考意見，保障全體股東的平等權利。但是，由于 “一股獨大”的情況在我國上市公司中還比較明顯，占優勢地位的大股東在選聘獨立董事方面擁有更大的話語權。而由于“熟人社會”的歷史文化傳統影響及相關法制配套措施的不完備，我國獨立董事的獨立性一直廣受詬病。在這樣的背景下，公司大股東更傾向于對《公司法》第123條產生選擇性誤解，認為公司應當設立獨立董事制度。如此一來，大股東可以選聘一些能夠代表自己利益的人員擔任獨立董事，而這些缺乏實際獨立性的獨立董事又能反過來保障大股東的實際利益。公司大股東的這種選擇性誤解完全違背了《公司法》第123條的立法本意，將獨立董事制度置于一種“空置”的尷尬地位。

二、不宜將《公司法》第123條解讀為強制性條款的理由

（一）引入獨立董事制度的目的在于改善公司治理而非加重公司負擔

縱觀獨立董事制度在英美法系的發展歷程可以發現，獨立董事制度在改善公司治理、規范公司運作及提升公司競爭力等方面起著顯著的積極作用。我國決定引入獨立董事制度，主要目的在于為我國公司治理結構引進新鮮血液，促進公司治理的規范化和公司競爭實力的增強。然而，若不考慮各個上市公司的實際情況，強制要求建立獨立董事制度，對于一些上市公司來說，給企業帶來的負擔可能會超過獨立董事帶來的積極作用。因為，我國目前尚缺乏支持全面普遍推行獨立董事制度的市場環境和法制配套措施。強制要求上市公司建立獨立董事制度的后果可能會導致大量的“花瓶董事”、“傀儡董事”的出現，加重公司的負擔，反而不利于公司治理的科學、規范發展。另一方面，一些上市公司對于自身的治理結構模式擁有充分的信心，認為增加獨立董事對公司難以起到較大的積極作用，因此對獨立董事制度抱有一種抵制的心態。這樣，獨立董事在董事會運作過程中就會受到來自其他董事的排擠、壓制，導致董事會出現一種“內耗”的不利局面，影響到董事會日常經營策略、方針的制定，制約公司的良性發展。因此，我們應該充分認識到強制推行獨立董事制度并不符合《公司法》第123條的立法初衷，也不利于改善公司治理結構的宏觀目標的實現。

（二）我國公司治理的大環境限制獨立董事的有效性

受傳統文化背景的影響，我國上市公司存在的“內部人控制”和“一股獨大”的現象還比較明顯，尤其是國有控股上市公司，國家“所有者”角色的缺位，導致公司實際經營管理層在公司獨立董事的提名、選舉等方面擁有極大的話語權。獨立董事的獨立性受到大股東或公司控制人的影響，限制了獨立董事所起到的實際作用。另外，我國實行的是二元公司治理結構模式，即董事會和監事會并存。監事會是代表股東行使監督職能的專門監督機關，對公司業務和董事會及相關行政管理人員享有監督的權利。而獨立董事的監督職能在較大范圍內與監事會的監督職能交叉、重合，導致彼此監督權利出現沖突或監管“真空”的局面出現，極大地制約了獨立董事制度的職能發揮。還有，獨立董事要想真正實現自己的價值，就必須深入地了解公司運行情況和業務范圍，這樣就不可避免地要和公司董事會成員進行長時間接觸，導致出現“熟人董事”的現象，影響到獨立董事的獨立性，并難以在董事會運作過程中保持獨立超然的地位，最終獨立董事制度也難以實現其在規范公司運行和治理方面的預期作用。

（三）獨立董事自身的局限難以發揮預期作用

目前，我國上市公司的獨立董事大多來自高校、律師事務所及會計師事務所的法學、經濟學和會計學等方面的專家學者。一方面，這些獨立董事受自身專業背景限制，對于商業運作和行業背景往往缺乏足夠深入的了解，直接影響他們對公司治理和運作所提的意見或建議的有效性。同時，這些專家學者擔任獨立董事大多數是兼職，他們本身還有自己的工作，這就導致這些獨立董事難以花費大量時間和精力對公司治理和業務情況進行全面深入細致的了解，這種精力和時間上的局限也將限制獨立董事所發揮的積極作用。

另一方面，即使獨立董事切實履行勤勉義務對公司運營情況進行深入了解，但是獨立董事的信息來源主要依靠上市公司的提供，獨立董事對這些信息來源的真實性、完整性和有效性都難以實際掌握，且實際上一些上市公司為謀求企業私利，在披露給獨立董事的信息當中大做手腳，使獨立董事難以接觸到真實有效的公司信息，制約其監督職能的發揮。

（四）缺乏支撐獨立董事制度發展的配套法制措施

由于我國引進獨立董事制度的時間還不長，處于積累摸索經驗的階段，對于獨立董事的任職資格條件、權利義務、業務素質、任職限制等還缺乏足夠深入的了解，有效的法制配套措施和環境尚未建立起來，還不足以支撐獨立董事制度的全面發展。另外，我國現時對獨立董事制度的關注重點落在引入獨立董事制度之上，對于獨立董事忠實勤勉義務的考核及獨立董事重大過失的問責機制還未建立，監督制約獨立董事本身的機制也不完備，強制要求設立獨立董事還缺乏足夠必要的條件。

三、完善《公司法》第123條的建議

（一）賦予上市公司設立獨立董事的自主選擇性

鑒于上文所述的不宜將設立獨立董事作為上市公司強制義務的理由，筆者認為，應該對《公司法》第123條進行局部修訂，即將“上市公司設立獨立董事”改為“上市公司可以設立獨立董事”。以此，保證上市公司在設立獨立董事制度上擁有較大的自主性。因為，只有上市公司對自身的實際情況最為了解，只有他們才知道獨立董事制度是否符合公司的發展要求。讓上市公司自己根據實際情況而不是迫于法律強制要求選擇獨立董事制度，才能保證他們在推行獨立董事制度過程中保持足夠的積極性，才會努力去發掘獨立董事的積極作用，也才能真正體現出獨立董事制度在規范公司治理和運作方面應有的價值。

（二）明確獨立董事和監事會權限劃分

獨立董事制度和監事會制度兩種治理模式都有其各自的優勢，糾纏于孰優孰劣無益于解決公司治理所面臨的問題。在上市公司自主選擇獨立董事制度的前提下，如何處理獨立董事與監事會之間的權限沖突重疊是我們發展獨立董事制度一個亟需解決的問題。筆者認為，《公司法》第123條規定上市公司自主選擇獨立董事制度的同時，還應對獨立董事和監事會的權限劃分作出原則性的規定，條文可以這樣規定：上市公司可以設立獨立董事，獨立董事與監事會權限劃分由公司章程規定，具體辦法由國務院制定。通過這樣彈性化的規定賦予公司在獨立董事和監事會權限劃分方面的自主權，讓公司在積累自身經驗的基礎上設計一套獨立董事和監事會并行發展，彼此良性競爭，促進各自職能的更好發揮。在時機成熟時，國務院在制定獨立董事具體辦法時可以借鑒參考各公司自己摸索的經驗，并加以總結，為更多的公司提供建立獨立董事制度的模板。

（作者單位：澳門科技大學）