關于我國國際信托法律適用問題的若干思考

信托作為英國衡平法上一種獨特的制度在經歷了數百年的發展后已經被世界各國廣泛借鑒并成為現代商業社會重要的金融和理財手段。然而，兩大法系間迥異的法治背景和歷史語境使得信托法律制度在不同國家間有著極大的差異——這使得國際信托的法律適用產生了諸多問題和沖突，需要有具體的沖突規范進行調整。

一、國際信托中的法律沖突

從國際私法的角度來看，國際信托的實質含義應當是指在信托法律關系中存在可能產生法律適用沖突或選擇的特殊信托關系。具體說來應當是指如下情形：信托當事人、信托設立地、信托標的物所在地、信托管理地等要素中有一個或多個與他國相聯系或者當事人指定另一國家法律作為準據法之信托法律關系，即可視為國際信托關系。

（一）關于信托權益的屬性問題

一般認為，英美信托法的實質是“二元所有權”制度，即受托人享有“法律上之所有權”——它意味著受托人可以享有對信托財產的所有權和處分權，并可以自己的名義與第三人就信托財產進行交易，但不能違反信托目的或損害受益人利益，且不得將信托財產與自己的自有財產混同。

相反，大陸法系的傳統觀點則認為“所有權”是不可分的，也就是說物上的收益權是不能作為獨立所有權定性的。因此，只有受托人享有完全所有權，而受益人享有的只是一種基于信托協議或遺囑產生的債權請求權。

（二）信托關系形式有效性的沖突

一是必須以書面信托文件確立信托有效性。如我國《信托法》第8條規定：“設立信托，應當采取書面形式。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規規定的其他書面文件等。采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。”也就是說，如果在中國以口頭宣言設立的信托將無法產生法律效力。

二是書面信托與口頭信托均具有有效性。這是英國法傳統的做法，按照英國《The Law of Property Act 1925》Section 53的規定，“……一項信托財產的成立必須通過具有宣告或意思表示能力的自然人的書面證明或明確的口頭意思表示”。值得注意的是，該條款對書面文書的用語是“表明或證明”，也就說并不要求在設立信托時必須是正式書面合同或遺囑，而只要存在口頭或書面證明之前的信托設立之事實的存在就可以認定信托的成立和效力。

（三）信托當事人法律地位的沖突

一是不同國家信托法關于委托人地位的沖突。一般認為，英美信托法將委托人的自由意志發展到了極限，即允許幾乎任何基于有效財產所有權并不違反公益、第三人利益的信托設定行為。因此，英美法的司法實踐沒有把委托人納入信托利害關系人之中。相反，在大陸法系國家，既然信托的設立根本上是基于委托人的自由意志且財產所有權具有單一性，那么否認委托人在信托關系中的權利將是不可思議的。我國《信托法》規定了包括必要的知情權、查閱權、對受托人違反管理義務時的撤銷請求權等權利。此外值得關注的是，該法第21條規定，“因設立信托時未能預見的特別事由，致使信托財產的管理方法不利于實現信托目的或者不符合受益人的利益時，委托人有權要求受托人調整該信托財產的管理方法”，這一規定直接將法院對信托管理方法調整的干預權徹底剔除了，相較于日、韓等國信托法，我國信托法更進一步擴張了委托人的權利。

二是不同國家信托法關于受托人地位的沖突。在大陸法系一般認為，營業性的受托人（如信托投資公司）當然享有獲得管理報酬的權利。而英美法系自早期的實踐就認為信托的本質就是受托人基于他人對自己的信任（而非營利）來從事為他人管理的行為，因此，普通法傳統上認為無償管理應當是信托制度的一般原則，收取報酬只是例外的約定。因此，英國法規定：即便是信托公司也只能以信托文件中的約定收取費用，否則委托人有權拒絕付酬。

三是不同國家信托法關于受益人地位的沖突。如前所述，英美法系與大陸法系關于信托財產的屬性有著持續性的爭議。上述識別沖突在具體制度上體現為如下差異：由于大陸法系認為受益人享有的主要是債權性質的民事權利，因此只有當信托財產通過法定形式完成了公示程序才能對抗第三人。受益人對于受托人違反信托目的造成受益人利益受損或者瑕疵履行時，受益人可以通過法院行使撤銷權；對于第三人惡意獲得該信托財產的情形，該第三人應當返還財產，但沒有規定受益人可以直接向其主張請求權（我國《信托法》第22、49條）。

相反，由于英美信托法認定受益人的權利是一種衡平法上的物權，進而具有對世權的特征，因此除善意第三人取得信托財產且支付合理對價時，英美法規定受益人均可直接向第三人主張返還請求權或求償權。

二、《關于信托的法律適用及其承認的海牙公約》的部分規定

海牙國際私法會議于1982年決定通過制定國際公約來協調國際信托的法律沖突，實現信托制度在不同法系間的融合與協調。經過各國協商，《關于信托法律適用及其承認的國際公約》（以下簡稱《海牙信托公約》）于1984年在海牙國際私法會議獲得通過，并于1991年正式生效。鑒于篇幅所限，筆者僅就該公約中幾個較為重要的條款加以探討。

（一）關于“信托”的定義

《海牙信托公約》第2條第1款將信托規定為“任何人（委托人）為了受益人的利益，或為了特定目的將財產交給受托人控制，并在其生前或死后生效的任何法律關系”。且在該條第2款將信托細化為三個要件：A.信托財產具有獨立性，不屬于受托人自己的財產；B.受托人有權以自己的名義處分該財產；C.受托人有義務按照法律規定或信托文件的約定履行管理義務。根據該項規定，海牙公約既承認了英美法上的“二元所有權”制度，即受托人享有對信托財產的“名義所有權”，同時其“受益人的利益”也將受益人在衡平法上的“收益權”之內涵表達出來。

（二）對于國際信托的準據法設計

根據《海牙信托公約》第6、7條的規定，我們可以看出海牙國際私法會議對于國際信托的準據法的基本態度，即：關于信托的準據法，該公約首先規定了當事人意思自治原則，即信托應由委托人所選擇的法律支配。但是，如果委托人所選擇的國家的法律中不存在信托制度或類似規定時，委托人的選擇無效（第6 條）；如果委托人沒有選擇信托的準據法，該公約規定應適用與信托有最密切聯系的法律（第7 條），在確定最密切聯系的法律時，公約列舉了以下四種應特別考慮的因素：信托管理地、信托財產所在地、受托人居住地或營業所在地、信托目的及其實現地。

三、英美國家的立法經驗

（一）英國

英國法上區分了“生前信托”和“遺囑信托”、“動產信托”和“不動產信托”。對基于有效遺囑的動產信托，一般適用立遺囑人死亡時的住所地法，當然，英國法也允許當事人選擇準據法。而對于不動產信托則適用不動產所在地法律。對于生前信托，動產適用委托人制定的法律，指定不明的，法院依據最密切聯系原則適用契約締結地、信托管理地、受托財產所在地、受托公司登記地法律。不動產信托則適用不動產所在地法。

（二）美國

美國法院處理信托沖突法問題的主流觀點和普通法實踐主要體現在1971年公布的“American Restatement of Law， 2nd Conflict of Laws”中。其中關于信托部分的主要觀點可以總結如下：對于信托的準據法選擇，除了確認不動產信托有效性的準據法必須是不動產所在地法律以外，其余類型的信托沖突規范均首先尊重當事人的意思自治，其次才是適用最密切聯系原則。

四、關于我國《法律適用法》第17條的思考

我國《法律適用法》第17條規定“當事人可以協議選擇信托適用的法律。當事人沒有選擇的，適用信托財產所在地法律或者信托關系發生地法律”。筆者認為這一條款存在以下問題：

（一）法律概念模糊不清

該規定前半句體現了當事人意思自治原則，但其中的“當事人”究竟作何含義值得討論。按照信托制度原理和《海牙信托公約》的實踐來看，信托的本質是基于委托人的意志將特定財產委托給他人，由他人為特定受益人或特定目的進行管理、處分該財產。雖然我國《信托法》第3條將委托人、受托人、受益人定義為“信托當事人”，而《法律適用法》中的當事人與此應當有所區分。因為，無論從國外立法還是我國《信托法》第2條就信托的定義而言，信托關系的成立和生效并不以受益人的意思表示和法律行為為條件，且在實踐中絕大多數信托關系依據委托人的意思表示在滿足訂立書面信托文件、履行法定登記等形式要件后即可成立。因此，我國《法律適用法》第17條應當將“當事人”明確為委托人和受托人，以免產生實踐中的混淆。

（二）涵蓋范圍過窄

《法律適用法》第17條中以“協議”二字限定了當事人選擇法律的方式。具體而言，“協議”是一種雙方法律行為，需要雙方達成合意，因此本法中“可以協議選擇”應當是指委托人和受托人通過意思表示達成一致而選擇法律，這一情形可以是通過雙方合意訂立的信托書面文件（信托合同）加以確認，也可以通過當事人口頭的協商選擇法律。而本法前半句對于“協議選擇法律”的態度是“可以”，就是說當事人也可以“不通過協議的方式選擇準據法”。根據各國信托法普遍的規定和實踐中可能出現的情形，存在當事人均沒有選擇準據法和委托人單方通過訂立書面遺囑選擇準據法的情形。然而，《法律適用法》第17條后半句確立的兩種連結點針對的是“當事人沒有選擇準據法”這一情形，那么對于只有一方當事人（受托人或委托人）選擇的法律是否有效，我們不得而知。筆者認為，信托制度的重要理念是尊重委托人的意志，因此，在選擇法律時亦應當充分尊重遺囑委托人在一種單方選定準據法的權利。

（三）遺漏重要連結點

對于該規定后半句中的“信托財產所在地法律”筆者認為也有可商榷之處。從境外的立法來看，無論是大陸法系還是普通法系，根據信托財產的不同性質，其處理法律沖突的方法是不一樣的：對于不動產，由于各國法律對于不動產的登記、稅收等諸多事項有著較為復雜的規定，且基于取證、調查等司法事項的考量，各國傾向于將不動產所在地作為準據法。而對于動產則盡量擴大了連結點選擇的范圍，由于信托制度的核心乃是通過受托人的處分和管理行為實現特定的信托目的，故管理行為應當成為信托制度在運作過程中的核心環節。基于以上考慮，我國《法律適用法》第17條應當在今后的修改過程中將信托財產的管理地納入進來。

（四）選取連結點不夠科學

筆者認為，“信托關系發生地”這一概念同樣存在疑惑。按照民法原理，法律關系的發生主要基于事實和行為，其中“事實”又包括引起法律關系發生的狀態和事件，前者指某種客觀情況的持續（如自然人的下落不明等），后者指某種客觀情況的產生。而引起民事法律關系的行為則是發生私法上之效果的以意思表示為要素的法律事實。而意思表示則是指“向外部表明意欲發生一定司法效果之意思的舉動”。根據信托法的一般理念，信托關系的發生應當以委托人做出設立信托的意思表示為核心，即信托關系的發生應當基于意思而非事實。然而，由于兩大法系對于信托設立的要件有著諸多差別，筆者認為在沖突法規范中籠統將“信托設立地”作為準據法規范依然是有問題的：

首先，對于遺囑信托，英美法系一般規定立遺囑人在設立符合法定要件的遺囑時信托關系即告成立，即便受托人拒絕接受信托或因法定原因無法擔任收托人（如民事行為能力問題）也不影響信托關系的成立——遺囑執行人將成為臨時的受托人，直到重新設定受托人為止。而大陸法系的觀點則并非如此，如我國《信托法》第8條規定“……以其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時信托成立”，雖然該法第13條第2款規定“遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人”，但并不意味著沒有受托人承認信托就可以成立。

其次，在生前信托的情形下，兩大法系間的差異更為明顯：在英美法上，只要委托人明確做出了設立信托的意思表示、有明確的信托財產和受益人，那么，該項生前信托即告成立。相反，由于大陸法系更注意信托關系中的債權因素，因此，對于生前信托成立的主要依據是合同法規范。以中國法為例，我國《信托法》第8條明確了生前信托的成立時間，即信托合同簽訂時信托成立。換言之，在大陸法系合同與信托的成立是共存亡的。如果將上文的案例換成生前信托，假設委托人設立信托的意思表示發生在英國而合同簽訂地在中國，依照“信托關系發生地”這一連接點，準據法依然難以確定。

通過以上案例的分析不難看出，“信托設立地”這一連結點并不能推導出確定的準據法。因此，筆者認為《法律適用法》選取這一連接點來確定準據法是不夠科學的。

信托制度自身的特性決定了其在國際私法實踐中產生了相當復雜的問題，我國《涉外民事關系法律適用法》正式實施僅一年有余，其中關于涉外信托的沖突法規則需要在今后的實踐中不斷進行檢驗，并適時地進行修改，充分借鑒英、美等信托制度較為成熟的國家的信托法沖突規范，并適時地加入《海牙信托公約》，進而減少因為法律適用的不確定導致我國涉外信托市場發展的滯后，使我國涉外信托的司法實踐更為科學、高效。

（作者系清華大學法學院碩士研究生）