論民事推定對證明責任的影響

中圖分類號：D925.1文獻標識碼：A文章編號：1008-925X(2012)02-0013-06

摘要：①研究目的：民事推定對證明責任有何影響。②研究方法：理論和實證研究。③研究對象：“氣泡爆裂”理論和摩根理論對推定對證明責任的爭論；民事推定對（首次）提出證據(jù)責任、說服責任的不同影響。四、結論：英美法系“氣泡爆裂”理論和摩根理論并存也是其法律文化和法律理性邏輯的必然產物。大陸法系從應然的角度講，應采用摩根理論。民事推定對提出證據(jù)責任和說服責任進行了分配，而不是“轉移”。

關鍵詞：推定；民事推定；證明責任；提供證據(jù)的責任；說服責任

Effects Of A Civil Presumption On Burden of Proof

Wang Guanru

Abstract:Ⅰ.Objective: how civil presumption affects burden of proof. Ⅱ.Method: Theoretical and practical study method.Ⅲ.The debate between Bursting Bubble theory and Morgan theory; the difference between the effects on the burdening of producing evidence and the burden of persuasion. Ⅳ. In Anglo-American Legal System， that Bursting Bubble theory and Morgan’ theory are equal in influence and power is the natural result of its legal civilization and legal rational logic. Continental law system should prefer Morgan’s theory. Ideologically， Continental law system should prefer Morgan’s theory. A civil presumption distributes the burden of producing evidence and the burden of persuasion other than “transfer”.

Keywords:Presumption Civil Presumption Burden of proof Burden of producing evidence Persuasion burden

有學者曾感慨道：“困難不在于要確定推定是什么，而在于確定推定的效力是什么？”[1]在法學界，推定的效力一般被公認為是指推定對證明責任的影響。 學者們對推定具有減輕推定受益方的證明責任負擔，而加重非受益方的證明責任負擔的作用不存在異議。但對加重或減輕的程度存在著激烈的爭議。因為證明責任通常有兩重涵義：一是提供證據(jù)的責任；二是說服責任。對推定具有轉移提供證據(jù)的責任，學者們大都沒有爭議。而對于推定是否具有轉移說服責任，則存在著分歧。

在刑事案件中，被告人受無罪推定原則的保護，在證明責任上，一般要求檢控方排除合理懷疑地證明犯罪構成的各個要件。這是因為刑罰影響著被告人的自由、生命等重要基本權利。因此，對檢控方證明責任的各項規(guī)則，都要進行嚴格的審查。推定的適用，在刑事案件中相對少，對證明責任的影響也微乎其微。在民事訴訟中，一般只涉及財產關系等民事糾紛，即使出現(xiàn)錯判，對當事人利益的影響，也相對于刑事案件要小得多，且不是不可以挽回的。且民事推定對證明責任確實存在著重要的影響，且爭議極大，因此，本文只對民事推定對證明責任的影響進行論述。

1 塞耶和摩根的理論之評析

塞耶和摩根之間的關于此方面的爭論可能是美國證據(jù)法學史上最著名的爭論，也最能反映全世界學者們爭論的焦點。因此，本文從引述他們之間的爭論并加以評述來展開論述。

1.1 塞耶和摩根的理論之爭。J.B. 塞耶(James B.Thayer)認為推定僅轉移提出證據(jù)的責任，而不轉移說服責任。他在《英美普通法上的證據(jù)法初論》（A Preliminary Treatise On Evidence At The Common Law）中提出了著名的氣泡爆裂理論，后為其弟子威格莫爾（Wigmore）所繼承。該學說認為，推定對說服責任不產生任何影響，它只是將提供否定推定事實的證據(jù)的責任轉移給了反對推定的當事人。一旦推定的反對者提供了推定事實不存在的一些證據(jù)，氣泡就爆裂，推定就從該案消失，且在陪審團作出決定時好像從來也未曾存在過。推定事實只能根據(jù)有關該事實的證據(jù)加以認定。氣泡爆裂理論為美國模范證據(jù)法典所采納。美國多數(shù)法院在實踐中也接受了他的觀點。摩根則認為，氣泡爆裂理論賦予推定的效力過于微弱。他主張：如果一個推定值得法律、訴訟加以肯定的話，它就不應當僅僅因為提供了事實審理者可能相信也可能不相信的證據(jù)就消失。摩根理論主張推定不僅把提供反駁推定事實證據(jù)的責任，而且還把該事實的說服責任一并轉移給了反對推定的當事人。他還認為，推定通常都反映了立法機構對社會政策或蓋然性所持的合理信念，而這些合理信念不能僅僅因為推定的反對者設法提供了推定事實不存在的足夠證據(jù)而遭到漠視。[2]摩根的理論為《統(tǒng)一證據(jù)法典》所采納。該法典第301條規(guī)定：“如果本規(guī)則或其他法律沒有相反規(guī)定，在所有的民事訴訟和民事程序中，證明推定事實不存在較其存在更為可能的責任由反對推定的當事人承擔。”

在“氣泡爆裂”理論與摩根的理論之間進行選擇是相當困難的。以致在制定《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則時》（Federal Rules of Evidence），聯(lián)邦最高法院與國會之間產生分歧。起初得到聯(lián)邦最高法院支持的規(guī)則第301條采納的是摩根的理論，即推定對證明責任的影響是使提供證據(jù)的責任和說服責任都移轉。但美國國會反對摩根的觀點，并對規(guī)則第301條進行了修改。從而使推定只產生“氣泡爆裂”理論所推行的效果。[3]規(guī)則第301條規(guī)定：“在所有的民事訴訟活動與訴訟程序中，除國會制定的法律或本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定外，一項推定所賦予其所針對的一方當事人提供證據(jù)反駁或抵制該推定的責任，但未向該當事人轉移未履行說服責任即需承擔風險意義上的證明責任。”說服責任在整個審判程序中，自始至終由原承擔人承受。

1.2 塞耶和摩根的理論之評析。民事推定是在證明欲推定的事實有相當大的難度時，以經(jīng)驗和政策為基礎，依據(jù)基礎事實與推定事實之間的邏輯關系，通過轉移證明對象，即通過對難度較低的基礎事實的證明代替對難度較高的推定事實，當基礎事實得以證實時，即可認定推定事實得到證實。在不存在推定時，需要證明的只是待證事實這一個事實，只有在運用直接證據(jù)和間接證據(jù)[4]使對待證事實的證明達到證明標準時，才能獲得于己有利的判決。而在存在推定時，則存在兩個證明對象，一個是對基礎事實的證明，一個是對推定事實的證明。用表格來表示為：

在無推定的情況下，對爭議事實的證明責任，無論是大陸法系還是英美法系，其說服責任在B方，因為（首次）提出證據(jù)的責任，在正常的情況下都要附屬于說服責任。即負擔說服責任的一方必然要負擔首次提出證據(jù)的責任。在B方首次提出支持爭議事實的證據(jù)后，O方為避免敗訴也必然提出證據(jù)進行反駁，這時雙方的證據(jù)形成角力，在角力的過程中，面臨對方強有力的證據(jù)時，當事人基于實際需要而應當提供證據(jù)。這樣提出證據(jù)的責任可以隨訴訟的具體進程，（如果證據(jù)規(guī)則允許的話）不斷循環(huán)地在B方和O方之間進行轉換。這樣，在無推定的情況下，在任何民事案件中一般意義上的提出證據(jù)責任（不包括首次提出證據(jù)責任），會不停地轉換，轉換的動力是為了勝訴。提出證據(jù)責任的不斷轉換，在客觀上起到了推進訴訟的作用。

在有推定的情況下，存在兩個爭議事實，一是易于證明的基礎事實，另一個是難于證明的推定事實。如果提出證據(jù)責任的轉換是就單一事實而言（基礎事實或推定事實），如上一圖表所示，無論是對基礎事實還是對推定事實的證明，都會存在一般的提出證據(jù)責任。

在有推定的情況下，塞耶的氣泡爆裂理論和摩根理論對說服責任的分配不同，氣泡爆裂理論認為說服責任并沒有因為推定的存在而轉移，說服責任仍由B方來承擔，即說服責任固定在B方。摩根理論認為，在存在推定的情況下，把在推定不存在情況下不移轉的說服責任移轉至O方。但如果我們不用移轉這個詞，亦可以說摩根理論將說服責任固定在了O方。但說服責任不管是不是發(fā)生了“轉移”，在推定不存在的情況下，其只是一種潛在的責任。只有在法官斟酌全部證據(jù)后，爭議事實仍然處在真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，這種將導致負擔說服責任的一方敗訴的責任才發(fā)揮作用。說服責任的這種潛在性，在有推定的情況也是如此。不管是根據(jù)氣泡爆裂理論由B方負擔說服責任，還是根據(jù)摩根理論由O方負擔說服責任。這種說服責任都是潛在的。當然，在大陸法系，這種說服責任的潛在性也是同樣的。只有在窮盡一切證明手段，事實仍然真?zhèn)尾幻鲿r，說服責任才發(fā)揮作用。在此之前，只要對爭議事實的證明達到了證明標準的要求，滿足了法官的心證，法官都可以做出判決。

在英美法系，提出證據(jù)的責任[5]有兩種涵義，一種是一般意義上的提出證據(jù)責任，這和大陸法系與我國所使用的提出證據(jù)的責任的概念并無不同。另一種，是首次提出證據(jù)的責任。扭轉英美法系證明責任含義模糊的是美國學者塞耶。他認為證明責任（burden of proof） 具有兩種含義：第一種含義是指：“提出任何事實的人，如果該事實為對方所爭執(zhí)，他就有承擔特殊責任的風險——如果在所有的證據(jù)都提出后，其主張仍不能得到證明，他就會敗訴”。第二種含義是指：“在訴訟開始時，或在審判或辯論過程中的任何階段，首先對爭議事實提出證據(jù)的責任” [6]可見，塞耶是在“首次”的角度上理解提出證據(jù)責任的概念。其它的英美法學者也更多地是在“首次”的角度上使用提出證據(jù)責任的概念。

在論及證明責任的轉移時，英國學者常用“臨時性的責任”或“機變責任”（tactical burden）之類的亦稱。這樣的亦稱也許更能準確地表達一般的提出證據(jù)責任。“機變責任是指雖然法律并無規(guī)定，但基于實際情況考慮而施加給一方當事人舉證的責任，亦即面臨對方強有力的證據(jù)時，當事人基于實際需要而應當提供證據(jù)。作為訴訟上的策略，他必須提供證據(jù)以贏得任何勝訴的機會。機變責任由如果不提交進一步證據(jù)則可能敗訴的一方當事人承擔，這一點使得機變責任會隨著案件的進行由一方當事人轉移給另一方。”[7]首次提出證據(jù)的責任，在英美證據(jù)法中有著重要的地位，“除非原告提供初步的證據(jù)支持其主張的每一項爭議事實，否則，被告有權提出“沒有需要答辯的事實”的動議。如果被告的動議成功，就可以作出有利于被告的判決而無須要求其提出事實。這是因為原告沒有提交足夠的證據(jù)以形成爭議，其主張具有法律上致命的缺陷，被告可以拒絕提供任何證據(jù)。如果法官作出有利于原告的裁決，該裁決在上訴時將被推翻。法官在裁決‘沒有需要答辯的事實’的動議時，可以簡單地評估原告是否已對請求的每個基本要素提出表面理由[8]”[9]

在大陸法系和我國，并不存在“沒有需要答辯的事實”的動議這樣類似的程序規(guī)定，因此首先提出證據(jù)的責任并不被突出出來。盡管在事實上也存在首次提出證據(jù)的責任，如在我國，要立案就得在立案時提交初步證據(jù)的復印件，否則法院不會同意立案。但一般來說，法院不會從實質上對立案所需要的證據(jù)進行審查，只要求有證據(jù)證明即可。首次提出證據(jù)的責任也被認為是附著于說服責任的。即負擔說服責任的一方，為避免在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r而招致的敗訴的風險，不得不首先積極主動地提出證據(jù)。但由于對方在勝訴的利益驅動下，也極有可能主動先提出證據(jù)。法律上沒有規(guī)定承擔未提出首次提出證據(jù)責任的法律后果，且敗訴風險的負擔只有在全部證據(jù)提出后，待證事實仍真?zhèn)尾幻鲿r才會由其負擔，所以首次提出證據(jù)的責任在大陸法系和我國并不會被當事人所重視。

由于一般意義上的證據(jù)提出責任只具有推進訴訟的作用。而英美法系的首次提出證據(jù)的責任，由于規(guī)定了法律后果，所以，相比之下，更為科學。因為負擔首次提出證據(jù)責任的一方必須提供初步的證據(jù)支持其主張的每一項爭議事實，且初步的證據(jù)須達到表面證據(jù)的要求，否則，可能因另一方提出“沒有需要答辯的事實”的動議而承受訴訟上的一利后果。

在存在推定的情況下，當基礎事實得到證實后，無論依“氣泡爆裂”理論還是依摩根理論，提出證據(jù)責任被認為從B方轉移至O方，由O方負責對推定事實不存在進行證明。如果這種責任是指一般的提出證據(jù)責任，由于一般的提出證據(jù)責任隨著訴訟的進程，會被訴訟雙方推進轉移，這樣的提出證據(jù)責任只具有推進訴訟的作用，負有責任的一方不提出證據(jù)或提出證據(jù)不充分，并不必然招致不利的法律后果。因此，此時轉移的“提出證據(jù)責任”是指“首次提出證據(jù)的責任”。

為了使論述不至于過于抽象從而便于理解，筆者用美國證據(jù)法學界論述推定的效果時常用的一個例子來進行說明。假定法律規(guī)定當信件被證明已經(jīng)被正確地寫好郵寄地址并寄出時，應當推定該信件被收信人收到。原告為寄信人，被告為收信人。假如法律沒有規(guī)定此推定，即在不存在推定的情況下，原告要對收信人已收到信件的事實進行證明，而被告要對沒有收到信件的事實進行證明。 此時，根據(jù)證明責任的分配的一般原則，說服責任在原告方，首次提出證據(jù)的責任也在原告方。在英美法系，原告方首先初次提出的證據(jù)的質與量要達到表面證據(jù)的高度。否則，被告會提出“沒有需要答辯的事實”的動議。如果被告的動議成功，法官就可以作出有利于被告的判決而無須要求其提出事實。而在大陸法系，雖然原告同樣具有首先提出證據(jù)的責任，但其最初提出的證據(jù)法律并沒有要求其必須達到表面證據(jù)的高度。盡管原告為了避免敗訴，其在初次提供的有可能達到或高于表面證據(jù)（當然在大陸法系并沒有表面證據(jù)這一術語）的高度，但也有可能，作為訴訟上的策略，其初次提供的證據(jù)低于表面證據(jù)的高度。而在以后再提出其它證據(jù)（如果法律允許的話，但這會形成證據(jù)突襲的效果）。這在奉行證據(jù)隨時提出主義的國家里更是家常便飯。因為大陸法系沒有規(guī)定被告可以提出“沒有需要答辯的事實”的動議，原告亦無須為自己在初次提出證據(jù)時的“懶惰”擔憂。無疑，英美法系的“沒有需要答辯的事實”的動議這一程序設計得很為巧妙。

假設B方在證明基礎事實（信件被證明已經(jīng)被正確地寫好郵寄地址并寄出），O方提供證據(jù)反對B方已正常地寫好郵寄地址并寄出信件。法官認定B方已正常地寫好郵寄地址并寄出信件，此時推定成立，O方承擔起證明收信人沒有收到信件的首次提出證據(jù)責任，依據(jù)傳統(tǒng)的氣泡爆裂理論，只要O方用以證明推定事實不存在（收信人沒有收到信件）的證據(jù)剛好是足夠的，那么就允許一個理性的陪審團，認定推定事實不存在，推定也因此消失。氣泡爆裂理論的反駁者根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第301條提出 “一旦推定的反對者提供了推定事實不存在的證據(jù)”，而陪審團也能依此合理地認定推定事實不存在，那么在對說明責任沒有影響這個意義上來說，推定顯然是從案件中消失了。這也是《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》采納了‘氣泡爆裂’理論后所帶來的必然結果，因此‘氣泡爆裂’理論使得推定帶有軟弱無力的性質。[10]但是氣泡爆裂理論并不是如有的學者所認為的那么軟弱無力。

“首先，根據(jù)‘氣泡破裂’理論，即使當推定的反對者提供了推定事實不存在的證據(jù)而導致推定本身消失時，這也不意味著基礎事實與推定事實間的邏輯關系消失——證明力（probative force）仍然存在。陪審團永遠都有基于基礎事實存在，從而推斷出推定事實也可能存在的權力。事實上，法官經(jīng)常告訴陪審團可以進行這一任意的推斷”——推定消失的唯一影響是推斷（inference）不是強制性的。

例如，在上文的情境中，即使根據(jù)‘氣泡破裂’理論，O提供了他從沒收到信件的證據(jù)，而陪審團在相信B正常地寫好郵寄地址并寄出信件的情形下，仍可以自由地認定（作為邏輯事實和任意性推斷，而不是強制性推定）正常的投遞使得O收到信件的可能性更大。法官也有可能指示陪審團，如果認定了B的正常投遞，就可以作出O收到了信件的任意性推斷。因此‘氣泡破裂’理論并沒有如想象的那樣‘摧毀’推定。

其次，在推定消失前需要更重要的證據(jù)。一些法院（雖然是少數(shù)）在運用‘氣泡破裂’理論的同時，針對推定的反對者要使推定從案件中消失的情形，對推定的反對者所必須提供的證據(jù)數(shù)量進行了增加。依據(jù)傳統(tǒng)的氣泡爆裂理論，只要推定的反對者用以證明推定事實不存在的證據(jù)剛好是足夠的，那么就允許一個理性的陪審團，認定推定事實不存在，推定也因此消失。但是，這些法院要求在推定消失之前，須有推定事實不存在的主證據(jù)（substantial evidence）;另外一些法院則認為，只有推定的反對者的反駁證據(jù)證明推定事實的不存在與存在至少有同等的可能性時，推定才消失。”[11]

可見，“氣泡爆裂”理論并不是那么軟弱無力。塞耶作為著名的證據(jù)法學者，在創(chuàng)設“氣泡爆裂”理論也不會把推定架構成可有可無的擺設，可能是當初的語言表達沒有那么嚴謹，給反駁者留下可乘之機。一些法院認為，在推定的反對者的反駁證據(jù)證明推定事實的不存在與存在的角力方面，只有反駁推定的證據(jù)≥支持基礎事實的證據(jù)時，推定才消失。

當雙方的證據(jù)力量對比使得推定消失時，為什么基礎事實與推定事實間的邏輯關系消失而支持基礎事實的證據(jù)的證明力（probative force）仍然存在，陪審團為什么永遠都有基于基礎事實存在，從而推斷出推定事實也可能存在的權力呢？已經(jīng)被認定消失的推定是經(jīng)過陪審團曾經(jīng)認定成立的推定，現(xiàn)在讓此推定消失，但支持和反對此推定基礎事實的證據(jù)及其證明力仍停留在陪審團腦海中，除非陪審員喪失記憶。這些證據(jù)及其證明力會無形地影響陪審團對事實的認定。這正如一個人是好人，曾做過很多好事，現(xiàn)在不知為什么突然做了一件大壞事。如果你是評判者，盡管他過去做的好事與這件事可能無關，但他以前曾做的好事的證明力依然在你的腦海中，縈繞不散，想擺脫也無法擺脫。推定消失但支持推定基礎事實的證據(jù)的證明力不會消失，這是看似不符合邏輯卻符合思維規(guī)律的常識。這也是為什么“法官經(jīng)常告訴陪審團可以進行這一任意的推斷——推定消失的唯一影響是推斷（inference）不是強制性的主要原因。”另外，筆者認為，這也與由于在英美法系，事實審理者（陪審團）只負責事實問題，且陪審團對事實審理的結論并不需要給出理由有關。法官不可能在接受陪審團對事實作出的結論時質問陪審團，你完全排除了已消失的推定的影響了嗎？在O方初次提出證據(jù)達到表面證據(jù)的標準后，推定消失，但對于陪審團來講，關于基礎事實的證據(jù)的證明力依然存在并影響著陪審團的判斷。因為，“美國的法官普通認為，證據(jù)的證明力最好由事實審理者——陪審團進行認定。”法官決定法律問題。“當事人是否履行了提供證據(jù)的責任是一個法律問題，是由法官而不是由陪審團來決定的。”“當論及一方當事人在某爭點上承擔著提出證據(jù)的責任時，就意味著他有責任提供該爭點為真或為假的證據(jù)。如果他提供的證據(jù)沒有達到提供證據(jù)的要求，法院將把這個爭點（issue）作為法律問題來處理——若這個爭點是該當事人有初步證據(jù)的案件的構成要素，沒有履行提出證據(jù)的責任的后果是法官將作出不利于他的直接裁決，而不將案件交給陪審團評議；若這個爭點不是該當事人有初步證據(jù)的案件的構成要素，法官將指示陪審團在該爭點上對其作出不利的評定。” [12]

B方的支持基礎事實的證據(jù)＋支持推定事實的證據(jù)VS（Versus）O方的反對基礎事實的證據(jù)＋反對推定事實的證據(jù)。此時，在推定消失的情況下，支持基礎事實的證據(jù)的證據(jù)力依然存在，但是陪審團對它是可以考慮也可以不考慮。

這是氣泡爆裂理論在推定消失時雙方的證據(jù)角力情況。而摩根理論不主張推定消失，在推定成立的情況下，O方提出證據(jù)反駁時，雙方的證據(jù)角力情況是否與氣泡爆裂理論有所不同呢？雙方的證據(jù)在數(shù)量上與表3和表4所表示的并無不同。只是因為摩根理論主張推定并未消失，因此，在證據(jù)力上，雙方關于基礎事實的證據(jù)力并沒有減弱，陪審團理應加以考慮，而不是可以考慮也可以不考慮。

在提出證據(jù)責任的轉移方面，氣泡爆裂理論與摩根理論存在前述的細微差別，但這種差別是細微的，只有兩個理論在說服責任的負擔方面的不同，才是二者之差別的根本所在。然而，說服責任具有潛在性，只有在權衡全部證據(jù)后，爭議事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，說服責任才會發(fā)生作用。在說服責任最終發(fā)揮作用前，如果爭議事實已經(jīng)明了，也即雙方的證據(jù)角力已達到證明標準，法官據(jù)此就可以作出裁判，而無需考慮說服責任由誰負擔。

“實際上，只有在推定的反對者提供了事實不存在的證據(jù)時，塞耶與摩根之間的立場才會有所不同。”“當O提供了信件沒有收到的證據(jù)（不論是否提供了關于信件正常投遞的證據(jù)）時，對此，‘氣泡破裂’理論認為，如果B說服陪審團相信對‘信件被收到’這一事實的證明達到優(yōu)勢證據(jù)的標準，陪審團應作出支持B的決定，否則他們必須支持O。而摩根則主張，如果陪審團作出了正常投遞的認定，他們就必須認定O收到了信件（并作出支持B的決定），除非O說服陪審團相信對‘信件沒有收到’這一事實的證明標準達到優(yōu)勢證據(jù)標準。”[13]在推定存在時，“氣泡爆裂”理論將說服責任固定在了B方，而摩根則將說服責任固定在了O方。當權衡所有的證據(jù)之后，法官仍不能形成符合優(yōu)勢證據(jù)標準的心證時，說服責任作為審判中的最終問題才開始結束“隱身”生涯，才開始露出水面，發(fā)揮作用。此種情況下，根據(jù)“氣泡爆裂”理論，推定的受益方B方將承受在此爭點上的不利后果，而根據(jù)摩根理論，推定的非受益方O方將承受在此爭點上的不利后果。這才是兩種理論最大的不同點。

證據(jù)法理論界已習慣用“轉移”一詞來描述證明責任的轉換。“轉移”一詞無論從字面上理解還是從內涵上透析，要有“轉移”的發(fā)生，其前提是原是此方承擔責任，在滿足一定條件的情況下，轉移至彼方。英國證據(jù)法學者諾克斯（Nokes）反對推定具有“轉移” 證明責任的作用，對此，他論述道：“盡管否認當事人為婚生子女的一方有特定的舉證負擔，但這項特定的舉證負擔是與原告的特定的舉證負擔不相同的。原告有證明一系列事實的義務，被告則有提出不同事實的義務。例如，已付款的證據(jù)。轉移負擔是指甲放下他的擔子，乙則撿起了另一個擔子，甲從未把他的擔子交給乙，乙也沒把擔子退還給甲。所轉移的義務實際上指證明不同事實的義務。”[14]推定是對易證明的基礎事實的證明來代替難證明的推定事實的證明。“轉移”的條件是證據(jù)力的要求達到證明標準。在推定的條件下，存在兩個證明對象：一個是基礎事實，一個是推定事實。盡管在基礎事實與推定事實間存在一定的邏輯聯(lián)系，以至完成對基礎事實的證明可以暫時假定推定事實即存在。但基礎事實與推定事實畢竟是兩個不同的事實，是此與彼的關系。“轉移”是針對同一要件事實而說的，在不存在推定時，此方（B方）從正面支持推定事實的成立，轉移后，彼方（O方）從反面否定推定事實的成立。而在適用推定時，此方（B方）從未對推定事實的成立直接進行證明，只是假定在不存在推定的情況下，要由此方（B方）對推定事實的成立進行證明，但這只是假定。事實上“氣泡爆裂”理論所指的關于推定事實不存在的首次提出證據(jù)的責任只在于O方，B方并沒有對推定事實直接提供證明，如果說對基礎事實的證明就是對推定事實的直接證明，由于基礎事實的易證明性，推定事實的不存在的難證明性，這兩者的證明難度是不可同日而語的。因此，與其用“轉移”一詞，不如說“氣泡爆裂”理論和摩根理論把首次提出證據(jù)的責任固定在了O方。這樣就避免了使用“轉移”一詞來描述所導致的邏輯上的混亂。同樣的道理，摩根理論的說服責任也從未由B方承擔過，所謂的“轉移”只是假定在推定不存在的情況下，按證明責任分配的一般原理，應由B方承擔。但問題在于，我們是在推定存在的情況下來討論說服責任的負擔，而不是在推定不存在的情況下來討論。因此，摩根理論用“轉移”來描述對“說服責任”的影響亦不合適，筆者認為摩根理論把說服責任固定在了O方，“氣泡爆裂”把說服責任固定在了B方。筆者認為這樣的說法更符合邏輯。

若我們不再糾纏于是否使用“轉移”這一用語的爭論， 把注意力重新集中于推定的作用上來。學者們對推定具有減輕推定的受益方的證明責任負擔的作用，而加重非受益方的證明責任負擔的作用不存在異議。

“在侵權行為案件中，受害人對加害人有無過錯的證明比較困難，盡管可以通過間接證據(jù)加以證明，但加害過錯本身為加害人的主觀活動，就增加了他人證明的困難，受害人常常因為不能證明而敗訴。不證自明的原則改變了這種情況。他把侵害事實與過失事實直接聯(lián)系起來。一個古老的判例——‘伯爾尼訴波德爾案’十分清楚地說明了這一點。案件事實是一個面粉桶滾到街上并致行人傷害，行人作為原告向法院起訴該商店。商店主張對方應證明商店有過錯，否則不予賠償。按照大陸法的學說，原告應對被告存在過錯加以證明，但按照推定的方法原告僅就面粉桶滾到街上這一事實進行證明，便可推定被告有過失，原告對被告過失的證明責任也就這樣被免除了。而按照英美法系中不證自明的原則，如果被告沒有過失，面粉桶怎么可能從商店滾到大街上來呢？”[15]這個經(jīng)典的案例說明，推定至少具有減輕證明責任的功能。既然這是共識，能否從中推理出推定中關于證明責任負擔的規(guī)則呢？

推定具有減輕推定的受益方的證明責任負擔的作用，而加重非受益方的證明責任負擔的作用。證明責任，一般被認為有雙重涵義，一是指（首次）提出證據(jù)的涵義，一是指說服責任。推定是如何影響當事人的證明責任負擔的呢？是通過改變提出證據(jù)責任、還是通過改變說服責任或提出證據(jù)責任和說服責任的負擔來改變證明責任的分配的呢？這種改變，在大陸法系和英美法系會有何不同呢？

在沒有推定存在的情況下，對于說服責任，無論英美法系還是大陸法系，學者們都普遍認為其不會隨訴訟的進程而轉移。如美國證據(jù)法學界認為，“說服責任不能從一方當事人轉移至另一方當事人，而且事實上也不存在將這種責任轉移的任何理由，但是仍有新舊兩種常說的存在。傳統(tǒng)理論認為，說服責任是在審判的最后階段才出現(xiàn)的問題，因此它不能像提供證據(jù)的責任那樣可以在審判過程中發(fā)生移動；現(xiàn)今有美國學者認為，說服責任不是在審判開始或其過程中發(fā)生的問題，而只是在服從陪審團進行事實認定的審判終結時才產生的問題，因此，說服責任在審判過程中不能發(fā)生移動。”[16]說服責任雖然在審判的最后階段才出現(xiàn)并發(fā)揮實際作用，但未能說服法官從而敗訴的風險在訴訟的開始就刺激著當事人的神經(jīng)，負擔說服責任的一方，為避免敗訴風險，會盡其所能地去提供證據(jù)以支持自己的主張。因此，哪一方負擔說服責任，一般來說，決定著這一方同樣會負擔首次提出證據(jù)的責任。

學者們公認推定減輕了推定的受益方的證明責任負擔，而加重了非受益方的證明責任負擔。使O方加重證明責任負擔的方法由重到輕的排序是：①說服責任和首次證據(jù)提出責任都由O方負擔；②說服責任由O方負擔而首次證據(jù)提出責任都由B方負擔；③說服證據(jù)責任由B方負擔而首次提出證據(jù)的責任由O方負擔。摩根的理論采用的是1的方式。“氣泡爆裂”采用的是3的方式。幾乎沒有學者主張采用2的方式。摩根的理論也是最受大陸法系學者支持的理論，其在邏輯上最為合理。但為什么“氣泡爆裂”理論采納了3的方式呢？這種方式在邏輯上不是最佳的選擇。其之所以被美國多數(shù)法院采納，筆者分析很可能是因為：①美國立法上靈活的“沒有需要答辯的事實”的動議這一程序設計使得O方在初次提出證據(jù)時就要達到表面證據(jù)的要求，否則，將承擔不利的訴訟后果。②“氣泡爆裂”理論并沒有想像得那樣脆弱。推定事實的反駁者提出的反駁證據(jù)必須達到足以反駁基礎事實的可靠性時，推定才消失。在實踐中，一些法院對在運用‘氣泡爆裂’理論的同時，要求推定的反對者要使推定從案件中消失，必須增加提供的證據(jù)數(shù)量。③推定消失但支持推定基礎事實的證據(jù)的證明力不會消失，法律仍允許陪審團對支持推定基礎事實的證據(jù)的證明力加以考慮。④在美國，陪審團決定事實問題，證據(jù)的證明力最好由事實審理者——陪審團進行認定。法官決定法律問題，當事人是否履行了提供證據(jù)的責任是法律問題，由法官來決定而不是由陪審團來決定。⑤美國實行判例法，判例法運用區(qū)別技術來實現(xiàn)案件與判例的比較，判例的靈活使得其可以修正制定法的不適當?shù)姆梢?guī)定和彌補法律漏洞，還可以通過法官造法——創(chuàng)設新的判例來修正舊的判例。這樣就可以以“靈活”應對“錯誤”。⑥“氣泡爆裂”理論是根植于英美法系的辯論主義的土壤的，依托于其特有的法律文化和法律程序設計，才會被立法機構和多數(shù)法院所授受。但在大陸法系，只有將首次提出證據(jù)的責任和說服責任分配給推定的反對者才能在最大程度上發(fā)揮推定減輕受推定影響的有利方的證明責任負擔的作用，才能實現(xiàn)推定設立的目的。

綜上，在英美法系，“氣泡爆裂”理論和摩根理論并存并不相上下、難較高低，是因為“氣泡爆裂”理論依托于其特有的法律文化和法律環(huán)境，而摩根理論更符合法律的理性邏輯。從法律理性邏輯的角度講，大陸法系宜選擇摩根理論，但不要再用“轉移”這一術語。

2 其它觀點及其評論

塞耶和摩根的理論盡管代表了大多數(shù)學者的觀點，但學者們對推定的效力的爭論遠不是這兩種學說所能概括的。

2.1 麥考密克的觀點及其評論。有些學者主張根據(jù)推定的類別、不同情況，具體地分析推定對證明責任的影響。美國證據(jù)法學者麥考密克認為，從一維的角度研究推定的功能，力求提出適用于所有推定的功能法則是徒勞的。他建議基于設立推定的特殊理由或者政策研究推定的功能，“不同的推定背后，有不同力量的政策，因此有不同的結果。”[17]

對于民事推定的定義，學者們從各種不同的角度進行了探究，因此，在論述推定的功能時，學者們常從自己定義的“民事推定”內涵去闡述推定的功能，這也就造成了對推定功能的理解上的更多分歧。對定義理解的分歧又導致了對推定的分類的眾多爭議。如果定義得過寬，“從一維的角度研究推定的功能”當然就會以偏概全。

確實，“不同的推定背后，有不同力量的政策，因此有不同的結果。”[18]但是不是所有的政策，合乎理性和邏輯的和不合乎理性和邏輯的政策都可以理所當然地作為推定的基礎呢？有學者主張，“推定制度建立在人類的普遍經(jīng)驗和立法者所考慮的社會政策的基礎上，而并不必然遵循邏輯推理規(guī)則。”意即不遵循邏輯推理規(guī)則的政策也可以作為推定的基礎。可以說，從應然的角度上來講，推定設定的目的是在最大程度上使案件的裁決更為公正。沒有理性和邏輯的推定必然與公正相去甚遠。失去理性和不符合邏輯的推定最多只是一種法律上的擬制，是基于政策力量把一事實擬制成另一事實。“因為根據(jù)事物的一般規(guī)律，從基礎事實的存在可以邏輯地推出推定事實的存在。基礎事實與推定事實之間合乎理性的聯(lián)系，這種聯(lián)系是如此緊密，因此在通常情況下，可以不必要求有證據(jù)證明推定事實的存在。”[19]政策作為除經(jīng)驗之外的作為法律上的事實推定的重要基礎，其是否可以無視理性和經(jīng)驗呢？無視經(jīng)驗法則而制定的“法律上的事實推定”是否還屬于法律推定范疇呢？就政策本身而言，政策的制定一定會考慮客觀規(guī)律及反映客觀規(guī)律的經(jīng)驗法則并力求尊重之。這樣，制定出來的政策才會體現(xiàn)法所追求的價值目標，政策才會理所當然地成為法律的淵源。有學者認為經(jīng)驗法則屬于習慣法或微觀法律的范疇，亦屬于邏輯三段論大前提的范疇。[20]作為三段論大前提的經(jīng)驗法則反映了事物間的常態(tài)的聯(lián)系，根據(jù)據(jù)經(jīng)驗法則而制定的政策會具有推理所需的高度蓋然性，而違背經(jīng)驗法則而制定的政策則不具有高度的蓋然性，就不能作為推理的大前提。如果一項政策違背了經(jīng)驗法則，那么此政策極有可能不是一項好政策，以此政策為基礎的法律上的事實推定規(guī)則也極有可能不是好的法律規(guī)則。這就讓我們想起法學界關于良法與惡法的爭論來。是惡法亦法呢？還是惡法非法呢？如果一項推定規(guī)則是以違背經(jīng)驗法則的政策為基礎制定出來的，那么法官在面對此推定規(guī)則進行自由裁量時，就會陷入兩難的境地。從應然的角度來看，作為推定基礎的政策也須以具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則為基礎或基本價值取向。但實際上，政策的制定者在制定政策時盡管會優(yōu)先考慮經(jīng)驗法則所確定的經(jīng)驗規(guī)律，但有時基于其它價值取向，也會選擇背離經(jīng)驗法則。以死亡的推定為例，這種推定主要適用于互有繼承關系的兩人或數(shù)人同時遇難時。《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第二條規(guī)定“推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。”這種推定明顯不是根據(jù)在事故中誰會先死的經(jīng)驗，而更多地考慮到法院審理繼承案件的方便。此類以未基于經(jīng)驗法則的“政策”或特殊理由為基礎的推定，更接近于法律擬制，應當歸入法律擬制中去研究。

因此，筆者不贊成把推定定義得過寬，并認為在對證明責任的影響方面，事實推定和法律推定并無實質區(qū)別。因此筆者從事實推定的邏輯方面嘗試定義民事推定。本文從民事推定的邏輯結構進行定義，把民事推定定義為以具有較高蓋然性的經(jīng)驗法則為基礎，由基礎事實推導出待證事實的推理。推定的設立和運用必須基于理性、符合邏輯。即便在事實上存在那些基于特殊理由或者非理性、不符合邏輯的政策基礎上的法律“推定”規(guī)則，這些規(guī)則也不應歸入“推定”的研究范圍，否則對推定及其功能的研究只能是“勞而無功”。

2.2 王學棉之觀點及其評析。

2.2.1 王學棉之觀點。學者王學棉認為，應當區(qū)分事實推定和法律推定具體地分析推定對證明責任的影響。他認為推定具有轉移提出證據(jù)的責任，這在法律推定和事實推定都是如此，而“就事實推定而言，一般認為其只有轉移提供證據(jù)責任的效力，而不能轉移證明責任。其主要原因在于這種推定并非法律規(guī)定的推定，而是法官自由裁量的產物。通過利用事實推定而認定的事實真實與否，與基礎事實與推定事實之間是否存在合理的聯(lián)系有密切聯(lián)系。但法官的學識、生活閱歷、道德水準等各不一樣。他們所選擇的基礎事實與推定事實之間并不存在充分的合理聯(lián)系。在這種情況下，如果賦予事實推定轉移說服責任的效力，實際上就是變相地賦予了法官重新分配說服責任的權力。由于事實推定不像法律推定那樣有范圍限制，賦予事實推定具有轉移說服責任的效力，就會使法官自由裁量的權力過大。當事人的權益被侵犯的可能性也隨之過大。” 他還主張將法律推定是否會影響當事人的基本權利或正當程序權利作為劃分其可否轉移說服責任的標準。其理由是“由于推定是基于不同目的而設立，其所影響當事人權利的重要性也各不相同。”[21]為評析方便，筆者將其第一種觀點稱為事實推定和法律推定具體分析說，將其第二種觀點稱為基本權利或正當程序權利之影響力說。

2.2.2 評析一：事實推定和法律推定具體分析說。

首先，筆者不同意將不可反駁的法律推定歸入法律推定的范疇。因為法律推定雖然是基于事實間常態(tài)聯(lián)系而設立，但“異態(tài)聯(lián)系”作為例外仍然存在。若“不可反駁”就剝奪了用“異態(tài)聯(lián)系”駁斥常態(tài)聯(lián)系的權利。

其次，學者們所談到的法律推定與事實推定的區(qū)別，是推定應用于具體案件前的區(qū)別，無論是法律推定還是事實推定，當其已應用于具體案件，從微觀層面上講，它就是本案的“法”，在此時，是否法定還是非法定并無什么區(qū)別。

“由于法律推定是法律明文規(guī)定的，當適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地。在事實認定與法律適用均由法官負責的大陸法系，意味著法官必須適用法律推定；在使用陪審團的英美法系中，如果案件采用陪審團審理，意味著法官則必須指示陪審團做出推定事實存在的認定。”[22]而事實推定由于法律并沒有規(guī)定，是否適用經(jīng)驗法則，從基礎事實推斷出待證事實，即是否適用事實推定，屬于法官心證的范疇，法官可以自由裁量。“由于法律推定是法律明文規(guī)定的，當適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地”，這種觀點也同樣面臨著前述“惡法亦法還是惡法非法”的困境。如果“由于法律推定是法律明文規(guī)定的，當適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地”這一立論成立的話，那么對于事實推定來說，當特定案件的具體事實足以滿足法官適用事實推定的心證要求時，依據(jù)公平與正義原則，那么法官也同樣必須適用這一事實推定規(guī)則。

事實上，就作為個案的裁判依據(jù)這一微觀層面上看，法律上的事實推定和事實推定的作用并沒有什么區(qū)別。作為法律上的事實推定，當一類案件滿足推定的適用條件時，法官就可以適用之。而對于個案而言，法官依事實之間的聯(lián)系，依經(jīng)驗法則所反映的理性和邏輯將某項事實推定作為裁判的理由時進而進行證明責任的再分配時，對于本案而言，此項推定已在本案的微觀層面上成為裁判的依據(jù)，這時，在本案中，在接下來的程序中和在未被上訴審或再審程序中被推翻之前，則此項推定規(guī)則就是本案的“法”。或許有學者會反對說：“客觀的證明責任是由法律事先規(guī)定的，在訴訟的過程中不會因案件的進程而進行轉移”，但是，一旦出現(xiàn)適用事實推定的情形，一定是法律沒有就此情形規(guī)定或沒有公正地規(guī)定證明責任的分配。并且，客觀的證明責任（說服責任）必須由法律規(guī)定并不是定論。我國最高人民法院發(fā)布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該條即為法官在證明責任分配中的自由裁量規(guī)則。司法解釋之所以如此規(guī)定，其制定者不是不知道由法律規(guī)定證明責任分配的重要性，而是因為在實踐中實實在在地存在著依法律規(guī)定的證明責任分配的一般原則和例外規(guī)定仍不能解決的證明責任分配問題。事實上，即便是在法治發(fā)達國家，也沒有一個國家在學理上和法律上解決了證明責任分配的一般原則的不完善性和例外規(guī)定的不周全性，就個案而言，證明責任由法官分配在法治發(fā)達國家都是普遍存在的。

因此，就對證明責任的影響來說，筆者認為，法律推定和事實推定并沒有什么區(qū)別。

2.2.3 評析二：基本權利或正當程序權利之影響力說。學者王學棉主張將法律推定是否會影響當事人的基本權利或正當程序權利作為劃分其可否轉移說服責任的標準。

他出的理由是，“其主要原因在于推定畢竟是建立在或然性基礎之上，在蒙受推定不利影響的當事人未能駁倒推定事實的情況下，盡管根據(jù)推定認定的事實雖然在絕大多數(shù)情況下都能與客觀事實相吻合，但也不能排除出錯的可能性。如果被推定的事實影響的是當事人不甚重要的權利的話，即使錯了造成的損失也不會很大。如果是重要的權利的話，就完全是另一回事了。”[23]

以排除出錯的可能性為理由過于牽強。即使是經(jīng)過千錘百煉而出臺的法律，有的條文也有可能是違背理性和不符合邏輯的“惡”法，即使是經(jīng)過嚴密推理、審慎裁判的案件也可能是錯案。案件發(fā)生在前，證據(jù)收集在后，客觀事實無法完全再現(xiàn)，因此不能用完全的客觀真實標準來要求立法與審判。況且，何為“基本權利”何為非“基本權利”，何為“正當程序權利”何為非“正當程序權利”，在具體的訴訟過程中，并不是界限分明的。再者，當訴訟雙方的權利都是基本權利或正當程序權利時如何取舍？以孟林茂訴央視名譽侵權案——“致癌毛巾”案為例，因央視的錯誤報道有關“致癌毛巾”的事實致使個體工商戶孟林茂的海龍棉織廠破產。一面是中國新聞巨頭央視的輿論監(jiān)督權，另一面是個體工商戶的生產經(jīng)營權甚至公民的生存權，哪者更為重要，法律和裁判的天平究竟應偏向哪一方才算符合公平與正義？因此，“將法律推定是否會影響當事人的基本權利或正當程序權利作為劃分其可否轉移說服責任的標準”可操作性不強。

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[4] 值得說明的是，有學者將推定等同于間接證明，即利用間接證據(jù)來證明。筆者認為，推定和間接證明并不是一回事，間接證明需要證據(jù)間形成完整的證據(jù)鏈，但推定中對基礎事實的證明與欲證明的推定事實間就證據(jù)鏈來說，還不完整，推定是在一定條件下的假定，是假定就會有漏洞，證據(jù)鏈也不會完整。

[5] 在英美法系，對各個國家的證據(jù)法理論對證明責任的劃分也不盡相同，例如英國證據(jù)法把證明責任分為法定責任和證據(jù)責任。但無論怎么劃分，在理論上都承認提出證據(jù)責任的兩種內涵。

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[8] 表面理由（prima facie case），又可譯為表面事實，表面可信，表面上成立。構成表面理由的證據(jù)即表面證據(jù)（prima facie evidence），又稱初步證據(jù)，指在沒有相反證據(jù)的情況下，足以確認某一事實的證據(jù)。

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