論我國《合同法》對間接代理的確認

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1008-925X(2012)O8-0044-01

摘要：我國《民法通則》僅規定了直接代理，要求代理必須顯名，而《合同法》突破了這一界限，第402條、403條納入了英美法系的隱名代理和的被代理人身份不公開的代理， 這意味著《民法通則》雖然不承認間接代理制度，但《合同法》已經確認了間接代理。本文就《合同法》對間接代理的現行規定進行了解讀和反思，并提出了相應的完善措施。

關鍵詞：間接代理 合同法 理論依據 完善

代理有廣義與狹義之分，還有直接代理與間接代理之別。大陸法系民法所稱的代理，均是指直接代理，間接代理并非真正的代理。1所謂間接代理是指代理人為被代理人的利益，以自己的名義與第三人實施法律行為。2傳統的大陸法系民法中沒有明確關于間接代理的規定，間接代理來源于英美法系的經驗。然而，我國《合同法》突破了《民法通則》中關于代理的規定，納入了源自于英美法系的隱名代理和的被代理人身份不公開的代理。我國通說認為《合同法》第402條、403條即為間接代理。3

一、代理制度的理論依據

（一）區別論

大陸法系代理制度的理論依據是區別論，其實質是：盡管本人在委任協議中對代理人的代理權限作了限制，但是此限制原則上并不產生對第三人的約束力。依據代理人是否以本人的名義與第三人為法律行為，大陸法系將代理分為直接代理和間接代理。

（二）等同論

英美法系代理制度的理論依據是等同論。所謂等同論，是指代理人的行為等同于被代理人的行為。也可以用“通過他人實施的行為視為自己親自實施的行為”來表述。4英美法系根據是否公開本人將代理劃分為：顯名代理，隱名代理，被代理人身份不公開的代理。

二、間接代理在我國《合同法》中的體現

代理的特殊性是為法律行為之人與最終法律后果的承受人非同一人。為了維護交易安全，大陸法系民法一般都規定代理人必須以被代理人的名義為法律行為，其法律后果也直接歸屬于被代理人。但我國《合同法》突破了這一界限，引入了英美法系的隱名代理和被代理人身份不公開的代理。這表明，我國《合同法》確認了間接代理制度。

1.依據《合同法》第402條，構成此種代理必備條件為：⑴受托人以自己的名義為民事法律行為；⑵第三人在訂約時知道受托人與委托人間存在代理關系；⑶受托人與委托人之間的行為合法有效。原則上，此種代理訂立的合同直接約束委托人與第三人；但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

2. 依據《合同法》第403條，此種代理的構成條件是：⑴受托人以自己的名義為民事法律行為；⑵第三人在訂約時不知受托人與委托人之間存在代理關系；⑶受托人與委托人之間的行為合法有效。原則上，此種代理訂立的合同只約束受托人與第三人。例外：若合同訂立后，①因第三人原因致受托人對委托人不履行義務時，受托人應盡披露義務；此時委托人取得介入權；而第三人取得抗辯權。②因委托人原因致受托人不對第三人履約的，受托人也應盡披露義務；此時，第三人取得選擇權；但一經選擇，不得變更；此時委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。

三、對《合同法》中間接代理規定的反思與建議

(一)將代理置于合同法中，弱化了代理制度體系性

表現在：第一，代理的適用范圍遠遠超出合同行為。將代理規定在合同法中，限制了代理的適用范圍。第二，代理為三方關系，委托、行紀等合同僅僅為代理的基礎關系。如果將代理規定在合同法中，將混淆代理的基礎關系與代理關系，造成不必要的混亂。第三，代理有委托代理，還包括法定代理與指定代理，后者則是合同法所根本無法容納的。

（二）《合同法》402條僅指出了第三人知道受托人與委托人之間存在代理關系的情形，建議表述為：“第三人訂立合同時知道或應當知道受托人與委托人之間的代理關系的”。

(三)《合同法》第403條

1.委托人的介入權

《合同法》第403條規定：委托人行使介入權的前提條件是受托人因第三人的原因對委托人不履行義務。也就是說，第三人在向受托人履行了義務而受托人未向委托人履行時，如遭遇受托人破產的情形，根據現行法律規定，委托人的債權只能作為破產債權得到部分清償，這對委托人而言是不公平的。

為了避免被代理人濫用介入權，應該對介入權的內容嚴格的限制，但對介入權行使的條件則應放寬，規定為：“受托人因第三人原因或其他原因對委托人不履行義務時，委托人可以行使介入權”。此外，有關于排除被代理人行使代理權的情形也有欠缺，應將“代理人可以依照被代理人明示或者默示的指示與第三人約定，排除被代理人的介入權”情形考慮進去。

2.第三人的選擇權

《合同法》第403條第二款規定的關鍵在于，第三人雖有選擇權，但一旦確定選擇，在其主張權利無法實現時，就不能改變主意再向未選擇之人主張。

選擇權行使條件為：受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，這并不利于對第三人利益的保護。倘若受托人是因自身而非委托人原因對第三人不履行義務，勢必會使第三人承受不公平對待，最終承擔不利的后果。因此，應當對第三人行使選擇權的條件予以放寬，可以修改為：“受托人因委托人的原因或者其他原因對第三人不履行義務”。

3.抗辯權

《合同法》第403條第3款在規定第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。這樣，如果委托人已經與受托人了結債務，則委托人就不會再做出二次給付。依據此規定，委托人行使受托人對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯，但沒有對該款的適用做出限定。因此，為三方當事人利益的平衡，應對抗辯權的行使加以限制。

我國民法受大陸法系影響較深，但《合同法》大膽借鑒英美代理法中的判例與學說，明確規定隱名代理和不公開被代理人身份的代理，對間接代理制度進行了確認，這表明我國的民事立法，特別是有關代理制度的立法正在與世界先進的立法相接軌。當前，應以制定《民法典》為契機，完善我國間接代理立法。

參考文獻：

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[4][英]施米托夫.國際貿易法文選[M].中國大百科全書出版社，1993年12月，P381