論民事訴訟中誘惑性證據的證據能力

鄧金容

(四川大學 法學院，四川 成都 610207)

近年來，在我國刑法、民法、行政法領域，出現了一種“打擦邊球”的特殊取證方式，即刑事中的誘惑偵查、民事中的陷阱取證、行政執法中的釣魚執法，通過這類方式取得的證據被統稱為“誘惑性證據”。因為這些取證方式存在合法與非法的爭議，造成了整個司法實務適用的不確定性。因此，如何扶正這種介于合法與非法之間的灰色地帶成為亟待解決的問題。在以往有關上述問題的探討中，學者多從程序法的角度切入，且主要囿于刑事和行政法領域，較少涉及民事侵權領域。但自從2002年“北大方正公司訴北京高術天力公司與北京高術公司計算機軟件著作權侵權糾紛案”發生后，有關陷阱取證的法律效力和通過陷阱取證方式獲取的證據資料是否具有證明力以及通過陷阱取證后的侵權責任分析等問題便成為學術界探討的新熱點。

陷阱取證是指民事權利人或受權利人委托的人，為獲取侵權方面的證據，對被認為或者被懷疑侵害其權利的人，采取故意與對方交易等方法誘使對方實施侵權行為而從中獲得有關侵權的證據。［1］陷阱取證分為機會提供型和惡意誘發型，證據的有效性由取證的動機來決定，而不是由取證的方式來決定，故而學界多認為善意機會提供型的證據一般會被法律所認可，而惡意誘發型的證據一般會被法律所禁止。判斷通過陷阱取證方式獲取的誘惑性證據是否合法的標準有三種。一是主觀標準——判斷被誘惑者本身有無違法傾向。如果被誘惑者本身有違法傾向，那當事人對其的引誘和欺騙只是為其進一步的違法提供機會，其陷阱取證行為便是合法的，反之亦然。二是客觀標準——當被誘惑者本身的違法傾向是產生還是暴露很難劃分時，應將陷阱取證行為人的行為是否適度合法，是否誘發他人產生違法傾向作為行為合法性的判斷標準。這種客觀標準的具體適用，應以陷阱取證的行為是否足以使正常的普通人產生違法意圖為限度。三是綜合標準——先看誘惑的行為是否適當，再判斷被誘惑者本身是否有違法傾向，兩者的結合更有利于實現司法的公平、公正。但目前，從調查取證行為的效力性角度分析其背后證據的證據能力鮮有學者涉筆。眾所周知，在一個訴訟中證據的重要性是首位的。因而本文試圖從證據能力分析的角度入手，同時結合民事訴訟領域的非法證據排除規則，深入探討民事訴訟中陷阱取證適用的可行性問題和如何規范陷阱取證下誘惑性證據的證據能力問題。

一、民事訴訟中誘惑性證據之證據能力的現實分析

誘惑性證據是指通過欺騙、誘惑方法所得的相關證據。參照證據三性理論，即案件材料要想成為證據必須具有關聯性、真實性、合法性，誘惑性證據是否具有證據能力最大的爭議就在于其是否具有合法性。

1.立法層面

由于最高人民法院在法復(1995)2號《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》的規定缺乏操作性，基于司法實踐的客觀需要，最高人民法院2001年12月6日《關于民事訴訟證據的若干規定》的第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”這意味著民事訴訟中當事人在不侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的前提下，以偷拍、偷錄形式收集的證據具有合法性。據此規定我們發現:其一，法律并未對誘惑性證據的合法性直接作出規定，無論是在實體法還是程序法中，根據“法無禁止即自由”的法哲學原理，誘惑性證據的合法性有了一定的辯駁空間;其二，誘惑性證據是否侵害了他人的合法權益成為判斷證據是否合法的主要標準，即依據邏輯推理，如果行為未侵害到他人的合法權益，那么民事訴訟中的誘惑性證據將具有證據能力。此外，2002年10月15日開始施行的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條第1款規定:“當事人自行或者委托他人以定購、現場交易等方式購買侵權復制品而取得的實物、發票等，可以作為證據。”該解釋實際上承認了通過陷阱取證方式所得的誘惑性證據的證據能力。

2.司法層面

近年來，通過陷阱取證方式所獲誘惑性證據的證據能力問題出現在許多知識產權糾紛案件中，如英特爾公司訴深圳東進通訊技術股份有限公司侵權案、日本索尼公司訴深圳兩家企業侵犯其專利權案、Adobe訴年華案。關于陷阱取證的方式是否可取，有過較大的爭議和曲折，但上述案件的法官們對通過陷阱取證方式所獲取的誘惑性證據的證據能力的態度卻是一致的，即一概承認，而未加以區分或排除。可見，在我國，證據資料的真實性依然是一些法官認定證據時最重要的標準，即使證據是非法取得的，但只要具有真實性，也將被采用，這與我國以事實為依據、以法律為準繩的司法原則密不可分。

3.理論層面

二、非法證據排除規則視野下的誘惑性證據

對于非法取得的證據，英美法系國家一般嚴格排除，不作為證據使用;大陸法系國家則一般允許法官根據取證行為的具體情況加以裁量以決定是否予以排除。

1.民事訴訟中非法證據排除規則之適用

長期以來，我國對民事訴訟的證據規則采用的是一種虛無主義的做法，這導致了相關法律對非法證據及其排除的規定付之闕如，實踐中的運用也差強人意。我國現行的民事訴訟法對非法證據排除規則并沒有作出明確規定。最高人民法院在法復(1995)2號《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》中認為，未經對方同意私自錄制的談話錄音資料，不具有合法性，不能作為證據使用。這是我國第一個非法證據排除規則。出于司法實踐的客觀需要，最高人民法院于2001年12月6日通過了《關于民事訴訟證據的若干規定》，該規定的第68條進一步明確了非法證據的判斷標準，并明確否定了非法證據的證據能力。但是，此標準仍然過于原則，并沒有解決在司法實踐適用中遇到的難題。機會提供型的陷阱取證，它的合法性是為法律所認可的，容許這樣的誘惑性證據進入民事訴訟過程中不會違反法律的禁止性規定，也不會損害他人的合法權益，甚至有利于市場經濟健康有序的發展，有利于法制的進步;而惡意誘發型的陷阱取證，其本身就是一種違法行為，參照《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條，其所獲得的證據將嚴重損害他人的合法權益，因此必然會被排除。

2.刑事訴訟中“毒樹之果理論”之借鑒

“毒樹之果理論”是刑事訴訟中比較重要的理論，民事訴訟中可以適當借鑒。英國的普通法和成文法中都采用了排除“毒樹”但食用“毒樹之果”的原則。對于毒樹之果適用違法證據排除規則的理論基礎在于“最初的違法收集的證據，污染著往后收集之全部證據”［2］。而以我國目前的司法實踐現狀，我們一般是砍樹食果，即承認毒樹之果是可以作為證據使用的，比如被告的供述為嚴刑逼供所得是毒樹，應當予以排除，但根據毒樹找到的殺人兇器，是可以作為證據使用的。刑事證據法的毒樹之果理論圖示:陷阱(毒樹)—證據(直接證據)［環節1］—違法行為—證據(間接證據，果實)［環節2］［3］。

(1)從類型上看:排除言詞證據，不排除實物證據。由于言詞易變且受主觀因素的影響很大，確定其合法將導致整個訴訟活動不公正，而實物證據具有客觀性和穩定性，且通常是在取證行為前已經存在的，因此實物證據可以很好地反映出違法事實，不因取證行為的性質影響其合法性，可以交由法官根據具體情況進行自由裁量。

(2)從層次上看:排除直接證據，區別排除間接證據。私人違法陷阱取證所得的直接證據，因為其行為已經違法，其所獲證據亦不具有證據資格，正如水源已經被污染了，其水流亦有毒。因此環節1中的證據應當予以排除。若間接證據直接來源于違法陷阱取證，此時的附帶間接證據應予排除，但如果間接證據是獨立產生的，與前面的違法取證行為已經完全隔斷，只是因陷阱導致被告作出違法行為后間接產生的，此時它更多地體現在真實性和關聯性上，只要環節2的取證方式合法，其就可以作為證據使用。因為這些證據是在陷阱取證前就已存在，是客觀真實的，并且獨立于源頭的陷阱取證行為，所以，它不因行為的違法而違法，可以成為法官判斷案件的事實依據。

(3)從范圍上看:排除本案證據，不排除他案證據。非法證據排除規則的適用范圍是有限度的，所排除的證據只能是與陷阱取證行為有因果關系的證據，而不能任意擴張非法證據排除規則的效力范圍。同時他案證據與陷阱取證行為并無因果關系，只是行為人在很偶然的情況下發現的，非法證據排除規則的效力是不能適用于其他案件的。

(4)從案件性質上看:絕對排除嚴重侵犯公民基本權利的，相對排除輕微違法的。［4］因為公民的基本權利由《憲法》直接規定，在公民的權利體系中處于核心地位，其重要性也是不言而喻的。絕對排除嚴重侵犯公民基本權利的非法證據，對遏制當事人非法取證，保障人權有很大作用。這是憲法規范的邏輯結果，也是現代法治國家的必然要求。但在某些情況下，盡管證據資料的取得違反了法律的規定，但并沒有嚴重侵犯到公民的基本權利，而這些證據又對查明案件事實極為有利，若絕對地否認其證據能力，則有悖于民事訴訟的目的，因此可賦予法官對此類證據的自由裁量權。

3.司法排除程序之思考

(1)舉證責任的分配。取證方式的選擇與舉證責任緊密相連，舉證責任的分配取決于取證途徑。我國民事訴訟中證明責任的分配原則是“誰主張，誰舉證”，只有少數是舉證責任倒置，即把原來應由原告承擔的證明責任予以排除，而就該待證事實的反面事實由被告負舉證責任。在事實真偽不明的情況下，由被告承擔敗訴的責任。在陷阱取證案件中，取證方式合法性的證明責任分配實行的是舉證責任倒置，即原告只需證明被告有違法侵權的高度可能性，無需證明自己的陷阱取證是否合法，然后將舉證責任轉移給被告，由被告來證明原告陷阱取證的違法性。如盜版案件中的“實質性相似接觸可能性排除合理來源的解釋”［5］的原則即其一例。

能源安全事關國家經濟社會發展全局。建設堅強智能電網，實現全球能源互聯既是我國電網發展建設的目標，又是落實國家整體能源戰略的要點。在增加信息業務量和擴大工作范圍的同時，智能電網建設的持續推進勢必對電力通信系統的安全性、實時性和可靠性提出更高要求。保障通信光纜線路的聯絡順暢，防止梗塞和中斷出現，不但對于電力通信系統本身，而且對于整個電網系統均具有非常重要的現實意義。

(2)具體程序。我國《民事訴訟法》第112條規定:“人民法院收到起訴狀或者口頭起訴，經審查，認為符合起訴條件的，應當在七日內立案，并通知當事人;認為不符合起訴條件的，應當在七日內裁定不予受理;原告對裁定不服的，可以提起上訴。”在審理之前，法院應當對原、被告提交的證據進行初步審查，對認為涉及違法收集的證據要傳喚提交方進行核實，確定確實違法后予以排除，堅決不讓受污染的證據進入訴訟。如果證據排除后，原告再無證據證明被告的違法事實，法院應當在七日內裁定不予受理。如果案件進入了審判，被告提出了陷阱取證的異議，應屬于《民事訴訟法》第136條規定的“其他應當中止訴訟的情形”，此時法官應裁定中止訴訟，待陷阱取證的合法性問題解決后再恢復訴訟。如果陷阱取證最后被確認違法了，那么法官應排除與違法陷阱取證有直接因果關系的證據，并依據余下的證據直接判決。

民事證據法的根本目的是發現真實，其他目的如程序公正、訴訟效率、解決糾紛、保護其他權益都是為其服務的。［1］由此可以得出誘惑性證據如果最終符合實體法的公平公正，那么它就有進入訴訟的資格，即使其在程序法上有偶爾的瑕疵。在司法實務中，法官在進行證據的排除與選擇時，必須處理好實體法與程序法之間的矛盾和沖突，必須權衡好各方利益，必須樹立處理價值沖突時的均衡價值觀，必須堅信維護社會穩定是根本。

三、民事訴訟中誘惑性證據的證據能力之制度重構

私人在受到不法侵害時可運用各種方法來取證以更好地維護自己的合法權益，但其中的尺度在哪兒?機會提供型陷阱取證是可以得到法律認可并且被采納的，而犯意誘發型的陷阱取證是被整個法律體制所譴責并予以排斥的。筆者認為要防止私人違法收集證據影響整個司法體制和社會的良性運轉，應從下面3個方面入手。

1.堅持基本原則

(1)目標明確性原則。陷阱取證的目標必須是原告有足夠的證據證明其確有違法事實或者有高度懷疑的違法傾向，而不能出現用高回報去誘惑本無違法傾向的人去違法。這是因為社會上人的一切活動總是一種“自利行為”［6］的活動，利誘會導致他人違法。

(2)利益相關者原則。陷阱取證的實施者必須是與違法人的違法侵權行為有直接利害關系的人。因為我們現在大多承認原告是與違法侵權行為相關的個人或法人，而未對公益訴訟進行具體定位。但隨著社會的不斷進步，社會化程度越來越高，公益訴訟將會越來越多，這就為代表人訴訟制度的進一步發展奠定了基石。

(3)行為適度性原則。陷阱取證的度在于不能誘導他人違法，至于如何操作則由具體的案件決定。行為是否適度不僅關系到行為的合法性、證據的可采性，還關系到整個社會的誠信問題。策略的正當性應當以社會的可接受性為底線，以不侵犯他人合法權益為基準，不能因為實施策略而侵犯其他公民的基本權利，此乃“行為適度”的底線。

(4)最后手段原則。由于陷阱取證本身的合法性存在爭議，在法律沒有出臺具體規定來規范它時，如果每個人一開始就都使用這種方式，而不考慮其他的救濟手段，就會使整個社會陷入人人自危、個人隱私有受到侵犯之虞和正常市場交易無法順利進行的困境。因此，筆者認為，只有在其他取證方式都窮盡或迫不得已的情況下，才能使用陷阱取證(且應僅限機會提供型、排除犯意誘發型)，才能賦予它證據能力。

2.采取必要的司法保障措施

(1)賦予法官審查誘惑性證據證據能力的自由裁量權。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第64條規定:“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依照法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”由此可見，我國法律只規定了法官對證據證明力的審查和認定，而沒有賦予法官裁量證據能力的權利。但在司法實踐中，認定通過陷阱取證方式所獲的誘惑性證據需要法官的主觀判斷作為依據，在民事訴訟中，法官審查誘惑性證據能力的自由裁量權的缺失將使很多案件審理朝向有違司法審判本意的危險性境地發展。

(2)讓檢察院適當、適時、適度地參與到民事訴訟中來。隨著社會的發展，民事實體法領域越來越多地涵涉公益，對此我們認為檢察機關基于維護公益的目的應予以干涉。如法國、日本、英國，其國家的檢察機關或以原告身份、或以當事人身份、或以法律監督機關的身份、或檢察官以個人身份，均可以作為原告訴訟代理人的形式參與到民事訴訟中，這些方式都可以為我國的司法實踐借鑒。在我國，由全體納稅人支撐的檢察機關積極維護公益是其所應當承擔的責任。因此，如果當事人發現自己作為社會一員的公共利益受到侵權損害時就可以向檢察院提出申請，由檢察院代表社會公益去調查取證，不僅體現出檢察院的職能價值，也使當事人和潛在的被侵權者的利益得到最大程度的保護。

(3)原告的立案預備登記權。當行為人發現自己的合法權益遭到他人的侵犯但又沒有證據證明時，可以先向法院的立案庭做立案預備登記，交納一定的保證金，經法院初步審查認可后，當事人便可以對違法嫌疑人實施陷阱取證，此時法院可以派工作人員協助調查。這樣既可以使原告錯誤的陷阱取證對被告權益的損害降到最低，又可以在被告提出陷阱取證異議時有據可查，避免司法的尷尬。

(4)被告的異議權。為了實現權利與義務的對等，體現司法的公平正義，從而讓整個訴訟過程呈現出一種原告、被告平等的局面，應該賦予被告對違法陷阱取證的異議權［7］，這相當于是給原告設立了嚴格遵守陷阱取證規則的義務。當被告有足夠的證據證明原告的陷阱取證是故意侵犯其自身合法權益時，就可以向法院提出異議，讓法院審查陷阱取證的合法性。法院可裁定中止訴訟，待合法性問題解決后恢復訴訟，這樣就可以避免相關的非法證據在取證行為的合法性尚未斷定前流入訴訟中，導致整個訴訟受到污染。

3.完善制度建設

(1)建立一套完整的保證當事人取證權的制度。要建立一套完整的具體保障當事人取證權的制度，完善當事人的合法舉證方式。這樣當事人進行調查取證時就有了法律保障，也降低了隨意采用陷阱取證等灰色取證方式的可能性。同時，完善法院在民事訴訟中的調查取證權，即當行為人的合法權益遭到他人的非法侵害、有些證據靠個人能力不能取得時，可以依法直接向法院提出申請，借助法院的力量查明案件事實，以平衡當事人之間的權益。法院也可以在當事人立案審查卷宗后發現當事人未提交影響案件事實查明的關鍵性證據時，依職權進行調查取證——即使當事人并未申請。這樣可以從根源上扼制陷阱取證的發生。

(2)建立一套完整的規范陷阱取證適用程序和誘惑性證據可采性的制度。因為陷阱取證有其自身的優越性，但同時也會對社會的正常秩序帶來負面影響，因此嚴格限制它的適用范圍是必要的，但我們的態度應該是嚴控而不是嚴禁。由此我們需要建立一套完整的規范陷阱取證適用程序和誘惑性證據可采性制度，使當事人的取證行為在法律允許的范圍內進行。如美國司法部1981年制定的《關于秘密偵查的基準》，該基準在注意不與正當程序原則和陷阱之法理相抵觸的前提下，對誘惑偵查的許可基準、申請程序和實施期限做了明確、具體的規定，從而實現了以法律制度的形式對誘惑偵查的規制。

(3)建立一套完善的著重保障權利人利益的公證制度。《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條第2款規定:“公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程中出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證據的除外。”由此可見，公證制度是受法律承認和保護的，是有準官方性質的，由公證機關協助法院和當事人取得的證據是具有說服力的。

(4)建立一套完整的企業信息披露與監督機制。通過建立一套完整的信息披露與監督機制，讓企業的一般信息(不涉及企業的機密)能被消費者、競爭者、上游商家、下游商家及一般的社會民眾(潛在的消費人群)所知曉，將整個企業的良性運轉納入廣泛的社會監督中，從而通過自律和他律減少企業的違法行為，進而從源頭上扼制陷阱取證的出現。

四、結語

綜上所述，民事陷阱取證是民事訴訟領域的新課題，其具有合理性，在用盡正當手段仍難以取證的情況，應當在一定范圍內允許陷阱取證。但為了防止更多的私人違法收集證據影響整個司法體制和社會的良性運轉，可依據民事訴訟中的非法證據排除規則，同時參照刑事誘惑偵查的成熟理論，在民事訴訟中承認善意機會提供型證據的證據能力，區分不同情況討論惡意誘發型證據的證據能力。為此，應要求法律在賦予法官一定自由裁量權的同時對一些問題做出具體的規定，同時，應遵守相關基本原則，注重司法保障，完善制度建構，這樣才能更有利于平衡加害人、受害人之間的權益，最終達到公平、公正的目的，實現社會的長治久安。

［1］李浩.民事證據法的目的［J］.法學研究，2004(5):103.

［2］劉善春，畢玉謙，鄭旭.訴訟證據規則研究［M］.北京:中國法制出版社，2000.

［3］萬毅.違法誘惑偵查所獲證據之證據能力研究［J］.法律科學，2010，28(4):142.

［4］陳立.美國有關警察圈套認定標準的爭議及其啟示［C］//柳經緯.廈門大學法學評論(第6輯).廈門:廈門大學出版社，2003:401.

［5］李雪宇，張宏雷，徐梅，等.著作權訴訟證據實務操作指引［M］.北京:知識產權出版社，2009.

［6］［英］亞當·斯密.國民財富性質和原因的研究(下卷)［M］.郭大力，王亞南，譯.北京:商務印書館，2008:27.

［7］張永泉.民事證據采信制度研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2003:25.