知識產權許可與轉讓研究現狀綜論

劉遠山，余秀寶

（1.海南大學 法學院，海南 海口 570228;2.廣東昂揚律師事務所，廣東 深圳 518125）

2008年頒布的《國家知識產權戰略綱要》明確要求完善我國的知識產權法律制度，加大知識產權運用的力度。許可和轉讓是運用知識產權最為重要的兩種方式。對權利人而言，知識產權人實現經濟收益的方式包括自己使用、許可與轉讓、質押和出資等，而許可與轉讓是實現知識產權經濟價值的主要方式;對國家和社會而言，未來社會的競爭歸根結底是知識產權的競爭，只有完全掌握自主知識產權并有完善的激勵創造制度作為保障，才能立于不敗之地。許可與轉讓是激勵創造最重要的制度，知識產權只有通過許可、轉讓等方式轉化為現實生產力，才能真正實現其推動經濟社會發展進步的價值和功能。國際社會方面，世界知識產權組織亞洲區高級代表瑞·普什潘德拉在2010年11月26日舉行的第七屆上海知識產權國際論壇上表示，世界知識產權組織的工作重點已從過去“維護知識產權”轉向“如何對知識產權進行使用”。［1］德國馬克斯－普朗克知識產權、競爭法及稅法研究所所長Joseph Straus教授在2011年4月23日于武漢舉行的2011知識產權“南湖論壇”上指出，新經濟秩序使我們真切地感受到了知識產權成果的商業應用。［2］在實踐中更是表現出對知識產權利用的重視，例如，德國企業在接受專利投資后，企業的重心將從產品的創新轉向產品的商業化，以此來迅速實現更高的增長率。［3］面對國際上出現的新的變化趨勢，我國也有學者認識到了知識產權利用的重要性:“在當下，知識產權的利用是各項知識產權工作中的重頭戲，知識產權成果的商業利用將會越來越彰顯出其無窮的魅力，從而促進知識經濟的不斷向前發展。”［4］“知識產權保護與其確權一樣，只是一種手段，為知識產權人實現其目標創造前提。知識產權的使命、價值和目標主要在于:促進技術流轉和擴散，讓更多的人分享到人類創造和知識帶來的福利，進而推動社會、經濟進步和發展，提高人們的生活質量和福祉。”［5］由此可見，我國知識產權立法應從注重保護轉向創造、保護、管理和運用并重或以促進技術轉讓為重點完善相關立法。［6］

“作為一種資源，知識產權具有鮮明的經濟屬性，如財產屬性、商品屬性、經濟補償性和可交易性。在知識經濟時代，誰擁有更多的知識產權，誰就在競爭中擁有足夠的控制權，誰就擁有更強的核心競爭力。”［7］但知識產權的擁有需要通過利用轉化成財富，這離不開完善的制度支持。而我國知識產權保護溯本早，但知識產權制度成就遲，現有的知識產權許可與轉讓制度是在被動接受他國要求或適用國際公約之需要而產生的。隨著國家知識產權戰略的實施，知識產權許可與轉讓制度面臨的國際、國內條件均發生了深刻變化，完善、創新知識產權許可與轉讓制度以適應新的發展需要已成為當務之急。因此，分析我國學界目前對知識產權許可與轉讓研究的現狀，有助于為權利人許可與轉讓知識產權提供科學依據和策略，并對完善我國知識產權制度、提高政府知識產權決策能力具有重要的理論和現實意義。

一、知識產權許可與轉讓基礎理論研究

在知識產權許可與轉讓基礎理論上，既有研究成果主要集中在知識產權許可使用權的性質和知識產權人身權能否成為轉讓合同標的兩個方面。

關于知識產權許可使用權的性質，學界形成了有代表性的4種學說，即債權說、物權說、混合說和用益性知識產權說。債權說認為，被許可使用權是通過合同產生的，是一種合同債權，被許可使用權不能成為類似于用益物權的權利，也不能被物權化。［8］物權說認為，普通許可使用權是一種準物權，這種權利對作為無形財產權的著作權設定了某種負擔，并可以對抗那些后來取得排他性使用權的人;與普通許可使用權一樣，排他許可使用權也是一種準物權，這種準物權類似于民法上在所有權上設定的地役權。［9］我國有學者在探討專利實施權讓與時，認為轉讓的性質可以作為物權變動的特殊問題予以考慮，并適當借鑒合同權利(債權)讓與的相關理論學說。專利實施權轉讓合同性質可以界定為準物權合同說。［10］混合說將許可合同一分為二地看待，認為普通許可使用權為債權而獨占許可使用權為物權，也就是說，普通許可合同的效力無法及于被許可人對抗第三人，在存在多個普通許可合同的情形下，各許可合同互不排斥，當第三人侵犯知識產權時，被許可人不能單獨提起訴訟，只能配合權利人追究第三人的法律責任。［10］日本學者小野昌延也認為普通許可在性質上是債權。［12］而獨占許可合同具有排他效力和請求效力，獨占許可合同可以排斥普通許可合同和其后的相同內容的許可合同;當權利遭到侵犯后，獨占被許可人可以自己的名義提起訴訟。因此，獨占許可的被許可人享有的權利已相當于物權的效力。［13］用益性知識產權說認為，許可使用權是一種用益性知識產權，具有與用益物權類似的性質和效力。［14］也有學者認為專利許可使用權可歸于無體物用益物權。［15］

目前學界對知識產權財產權的轉讓并無異議，但在知識產權人身權轉讓問題上出現了諸多分歧。關于知識產權人身權能否成為轉讓合同的標的，傳統知識產權理論認為知識產權人身權的人身屬性決定了其不可轉讓。［16－18］傳統知識產權理論面對現實生活中種種轉讓知識產權人身權的現象顯得蒼白無力，其合理性遭到了挑戰，學者們從各個角度提出新的理論以解構傳統理論。如有學者對知識產權的人格財產一體性提出了質疑，論證了人格財產一體性的權利不可能存在，進而認為知識產權屬于純粹的財產權。［19］還有學者將知識產權人身權分為積極權能與消極權能，試圖解決其在立法、理論和實踐中的疑難與困惑。［20］

知識產權許可與轉讓同實踐聯系非常緊密，可以說是一門應用性學科，然而任何一門應用性學科離不開對其基礎理論的研究。我國學界在此問題上的研究雖然注意到了基礎理論研究的重要性，并從上述兩個方面展開了卓有成效的研究，但是現有研究成果還不足以支撐起科學、完善的知識產權許可與轉讓制度的大廈，因而對知識產權許可與轉讓的基礎理論研究還有待加強。

二、知識產權許可與轉讓制度完善研究

學者們普遍認為，隨著《國家知識產權戰略綱要》的實施，完善我國知識產權許可與轉讓制度以適應經濟社會發展新要求十分必要，涉及此方面的研究主要集中在以下4個方面。

1.知識產權被許可人訴訟地位問題

有學者認為，只有當侵權行為直接針對普通實施權，才構成對普通實施權的侵害，權利人才得援引知識產權的請求權救濟手段，否則，侵權人的行為只不過是針對知識產權人的侵權行為，故應由權利人自己來尋求救濟。［21］也有學者認為，在排他許可合同中，被許可人的訴訟地位如果在許可協議中有約定，應當從其約定;合同沒有約定的，將被許可人列為共同原告比列為第三人更恰當。對于被許可人的訴訟權利，不管何種許可類型，合同當事人都可以在合同中約定。［22］也有學者認為，作為建立在知識產權基礎之上的知識產權使用權具有其獨立存在的品性，把它看做是一項獨立的民事權利，將會使被許可人在行使權利時更加自主，更有利于被許可人利益的實現，更有利于制裁知識產權侵權行為，從而防止知識產權侵權行為的發生。授予普通被許可人以獨立的訴權，是民事權利應受司法救濟保障的應有之義。［23］也有學者認為，在特殊情況下，普通實施許可合同的被許可人按合同約定也可以作為利害關系人，成為侵權訴訟的原告。若沒有約定，普通許可合同的被許可人作為原告參加侵權訴訟是非常困難的。［24］普通許可證的被許可人也可以按許可合同中授予他的訴訟權起訴，但如果合同未授予他這項權利，在發現侵權活動時，他只有要求專利權人去起訴。［25］

侵權發生后，著作權許可使用的訴訟分配我國法律未做規定。有學者認為，當侵權人侵犯使用權時，專有許可使用合同中的被許可人可以作為原告，而普通許可使用合同中的被許可人不應作為適格的原告。［26］也有學者認為，被許可人在依法享有權利期間，當權利被侵害時，被許可使用人因其并非著作權所有人而不得單獨提起訴訟，只能由著作權所有人本人提起訴訟。［27］也有學者認為，現行法律允許被許可人向侵權第三人提出侵權之訴不是基于被許可使用權，而是基于被許可人是許可范圍內的利益享有者，第三人侵權時，被許可人的利益直接受損，是直接利害關系人，因而享有訴權。［28］

知識產權許可使用中被許可人訴權發生在知識產權被侵犯的情形下，我國現行法律根據不同的許可類型賦予被許可人不同的訴訟地位。我國學者在闡述這一問題時，對現有法律規范有所突破，但視野仍停留在知識產權領域就事論事。被許可人訴權帶有較濃的公權色彩，應借鑒訴訟法的研究成果進一步探討。

2.知識產權許可使用權轉讓與出資問題

在知識產權許可使用權轉讓問題上，有學者認為我國《專利法》對專利實施權的轉讓沒有明確規定，容易在實踐中造成混亂，我國有必要建立專利實施權轉讓制度。［10］還有學者從建立知識產權許可使用權轉讓的合理性和必要性角度考慮，認為專利實施權的轉讓應遵循民事法律行為生效要件，同時符合合同法關于合同成立生效的一般規定。［29］

在知識產權許可使用權出資問題上，其能否作為出資的標的，學界存在爭議。有學者認為，知識產權許可使用權不具有獨立性，不能作為一種出資形式，否則會使債權人債權保障目的落空;專利權只能以整體作價入股，不能以專利的使用權入股。［30］也有學者認為，專利實施權不是知識產權，而是以專利權作為客體的債權，以債權作為出資的客體沒有法律依據。［31］也有學者認為，專利權人可簽訂多個專利實施許可合同，若授予的專利許可數量過多，則有可能使專利使用權價值下降，從而實際減少股東的出資，影響公司注冊資本的維持性和不變性原則，不符合公司法要求的出資方式條件。［32］以專利實施權出資后，面對公司對專利實施權不享有處分權與公司以其全部財產承擔責任的要求相沖突、專利實施權的期限限制與公司股本不能收回原則相悖等質疑，一些學者認為這些矛盾在現行《公司法》的框架下均可得到解決，進而認為專利實施權可以出資。［33］還有學者認為，資本就是能夠帶來剩余價值的價值，而技術成果的部分權能一旦與貨幣、實物相作用就能給各出資人帶來更多的產品或更多的附加值，因而技術成果部分權能也具有資本的屬性，亦可成為出資的內容。［34］

知識產權許可使用的被許可方以滿足許可方一定條件為代價獲得使用知識產權的權利，這種權利建立在合同關系基礎上。但是，知識產權許可使用權是否是一種合同債權，學界對此仍有異議。即便承認其為合同債權之一種，但知識產權許可使用權亦有別于一般的債權，當被許可方無意或不能繼續使用時，其是否有權轉讓許可使用權是一個值得研究的問題，學界對此問題仍停留在民事法律行為的表面，該種探討缺乏理論的深度。另一方面，知識產權出資是知識產權資本化的重要形式，知識產權許可使用權建立在許可方與被許可方之間的合同之上，這不僅涉及知識產權法，還涉及合同法及公司法相關知識，對該問題的研究不應局限于某一具體領域。實踐中，以知識產權許可使用權出資并不鮮見，理論界對此應有所回應并統一認識。

3.專利許可與轉讓瑕疵擔保問題

在專利許可和轉讓過程中，專利權人所許可或轉讓的專利合法、有效是被許可人或受讓人實現專利價值的前提，所以保證專利權的合法性和有效性是專利權人的一項重要義務，許可人或轉讓人承擔著專利權的質量瑕疵擔保責任，但是權利人對專利權有效性承擔責任的程度如何，學者們存有不同的認識。有學者認為，根據行為人只對其過錯承擔責任的一般原則，考慮到專利權無效的復雜性，可允許專利權人對專利權的有效性承擔較低程度的擔保責任，即專利權人只要能證明其專利權的取得系善意就可以免除其瑕疵擔保責任。［35］另有學者認為，我國《專利法》第45條和第47條對于專利權轉讓人瑕疵擔保責任的排除，使得專利權受讓人的利益得不到應有的保護，應當承認宣告專利權無效的決定對專利權轉讓合同具有追溯力，專利權轉讓人應當承擔瑕疵擔保責任，在專利權被宣告無效后受讓人可以據此請求轉讓人返還財產并賠償損失。［36］這顯然是要求專利權轉讓人對專利權的有效性承擔較高程度的擔保責任。

被許可人或受讓人與專利權人簽訂合同之目的在于獲得合法有效的專利，從而能為自己所用并帶來經濟上的收益，被許可人或受讓人以支付對價的方式獲得使用權或所有權后，若因專利的瑕疵而無法實施專利以收回成本，則合同的目的便會落空，這對經濟的發展和知識產權制度的建設顯然都是不利的，因而由專利權人承擔瑕疵擔保責任是合情合理的。但是，專利權人究竟應該承擔較高的擔保責任還是較低的擔保責任，必須在當事人的對價中找到平衡，與其在制度層面上作出明確規制不如在個案中根據具體案情酌定。

4.著作人身權許可與轉讓問題

關于著作人身權許可使用的相關制度在著作權法律體系中尚處于缺位狀態，有學者對此進行了有益的探索，認為造成著作人身權許可使用制度缺位有理論與現實兩方面原因。著作人身權許可使用的產生方式既可以根據法律的直接規定而產生，也可以根據作者的意愿而產生。在著作人身權的具體權能上，署名權的許可行使極易導致對作者身份權的侵害，不應規定法定許可與死因許可。發表權的許可行使既可以是法定，也可以是意定;既可以是作者在世時的法定與意定，也可以是作者死后的法定與意定。修改權可以法定許可的方式許可他人行使，這種法定許可既可以是作者生前的法定許可，也可以是作者死后的法定許可。保護作品完整權既可意定許可他人行使，也可法定許可他人行使。［37］

在著作人身權轉讓問題上，學界形成了全不轉讓說、全部轉讓說以及部分轉讓說三種不同的理論主張。(1)著作人身權全不轉讓說認為，與經濟權利相比，著作人身權與作者的人格利益密切相關，是基于創作完成這一事實而產生的一種身份權，具有強烈的人身性，其主要特點是不具有直接的經濟利益，與作者的人身不可分離，因而不可轉移，具有永久性、不可剝奪性，所以不可轉讓、不宜轉讓、不能轉讓。也就是說，著作人身權中的署名權、發表權、修改權和保護作品完整權均不可轉讓。持此種觀點的學者的理由大致如下:第一，著作人身權的轉讓違背立法初衷，認為其轉讓既不應該也無必要［18］;第二，作者的“人格權屬于專屬性權利，無由繼承”，所以著作人身權更不可轉讓，“堅持人格權的專屬性，關涉憲政理念，茲事體大，不可隨意妄為”［17］;第三，精神權利的性質決定了其不應當以合同形式進行轉讓。［16］(2)著作人身權全部轉讓說認為，著作人身權在本質上體現為一種財產權;承認著作人身權的轉讓使作者從中獲得經濟收益不僅能激發作者的創作熱情，還能促進文化產業的發展繁榮和人類文明的不斷進步;允許著作人身權的轉讓才不至于與轉讓經濟權利發生矛盾沖突等。所以，署名權、發表權、修改權和保護作品完整權等都可以轉讓。持這種觀點的學者認為，著作人身權與經濟權利由不同主體行使在實踐中會造成諸多麻煩，而實際上著作人身權與經濟權利之間的界限并不明確，通過著作人身權的行使，完全可以促進經濟利益的實現。因此，著作權在轉讓后，經濟權利與著作人身權可由同一主體掌握，亦即可以將著作人身權與經濟權利一起轉讓。其主要甚至唯一的理論依據就是德國著作權法學界所堅持的“一元論”，即著作權是經濟權利與人身權利的復合體，二者無法分割，對其中一種權利的保護，必然構成對另一種權利的保護。［38］(3)著作人身權部分轉讓說認為，著作人身權并非絕對不能轉讓。［39］但對著作人身權中的哪些權項可以轉讓、哪些不能轉讓認識不一，其主要觀點如下。一是根據著作人身權與作者關系的密切程度可以將前者分為可以轉讓的和不能轉讓的兩類。具體來說，發表權、保護作品完整權及收回權等在作者特別許可的情況下，可以轉讓;作者身份權、署名權和修改權等不能轉讓。［40］二是署名權不能轉讓，而發表權、修改權和保護作品完整權可以轉讓。［41］三是署名權、收回權不能轉讓，發表權、保護作品完整權可以轉讓。［42］四是除發表權可以轉讓外，署名權、修改權和保護作品完整權都不能轉讓。［43］五是將精神權利分為積極權能和消極權能兩部分，認為署名權、發表權和修改權等積極權能是作者對作品的形式擁有的權利，具有可轉讓性;而著作人身權中的消極權能——表明作者身份權、收回權和保持作品完整權——是作者的一般人格權，具有專屬性、不可轉讓性和不可拋棄性。［20］

著作人身權是知識產權乃至整個民事權利領域里頗具特色的權利。我國臺灣學者劉得寬［44］認為，著作人身權為研究著作權所不可或缺，且最富于理論性，最能表現出著作權與其他財產權之相異點。我國大陸地區的學者也認為，“精神權利在版權制度中的實際作用不及經濟權利，但它在理論上的復雜性卻遠遠超過了經濟權利。”［45］著作人身權在著作權理論和實踐中可以說是世界范圍內困惑最多、爭議最大的問題。［20］因此，著作人身權的許可使用與轉讓，較之著作財產權、專利權以及商標權的許可使用與轉讓有著獨特之處，學界對其是否可以進行許可與轉讓遠未形成共識。但現實生活中許可與轉讓著作人身權的現象時有發生，學界對此問題的研究尚顯滯后與薄弱，且已有研究角度較為狹窄，對此進行系統深入的研究尚待時日。

三、知識產權許可與轉讓合同實務研究

知識產權許可與轉讓均是通過債的關系予以實現的，當事人之間由許可合同或轉讓合同建立一種債權債務關系，使得雙方的利益通過債的信用得以跨時空交換。［46］許可與轉讓合同使知識產權價值的實現成為可能，因而其成為知識產權利用研究領域里的焦點之一。現有研究成果主要集中在合同制度和合同的法律適用兩個方面。

在合同制度層面上，有學者認為在進行知識產權許可合同的制度安排時，除了要充分尊重公平正義的價值目標以外，還須為功利和效率的價值訴求留出一定的空間;同時必須對權利人設置某些法律上的限制。［47］另有學者從許可合同風險的產生、預防等方面為知識產權的許可建言獻策。［48］也有人從中國知識產權許可合同的內容、來源等角度分析了知識產權許可中的策略問題。［49］還有學者認為在知識產權許可中，默認許可制度的缺失使得作為被許可方的我國企業常處于不利地位，因而有必要確立默示許可制度。［50］也有學者認為為平衡許可人與被許可人的利益，建立專利實施許可合同默認許可制度非常必要。［35］

在合同法律適用上，在知識產權許可與轉讓研究領域，學界對合同法律適用的研究關注不夠，成果亦不多見。在法律的具體適用上，有學者認為，知識產權許可使用合同當事人約定內容不清，當糾紛產生時，合同將不能發揮準據作用。當因知識產權許可合同發生糾紛而又無法解決時，則有必要引用民法上有名合同，并根據許可合同的性質去選擇所應該適用的合同類型。［49］在涉外商標使用許可合同的法律適用方面，有學者認為，商標使用許可合同具有商標使用和許可合同兩種屬性，商標使用許可合同的法律適用應從商標和合同等角度分開討論。［51］商標問題的法律適用應遵循屬地原則，即適用商標注冊地法;而合同問題的法律適用應堅持以當事人意思自治原則為主、最密切聯系原則為輔的原則。［52］

知識產權許可與轉讓合同不僅受知識產權法律制度的規制，還受合同法律制度的調整，其中知識產權法主要是一些反映知識產權特征的強制性規定，而合同法則更多地體現出許可人與被許可人、出讓人與受讓人之間的意思自治。許可與轉讓合同制度本身在復雜多變的經濟交往中已呈現出不少尷尬局面，因而對其加以完善并減少交易中的潛在風險是非常必要的;同時，其法律適用也應考慮多方面的因素。學界對此問題的研究既少且淺，而這恰恰又是司法實踐中司空見慣的問題。已有探討豐富了知識產權許可與轉讓合同制度和法律適用的內容，但是，由于沒有達成理論共識，需要我們對此進一步進行研究。

四、余論

隨著知識產權上升為國家戰略，學界對知識產權許可與轉讓問題已相當關注。知識產權許可與轉讓是實施知識產權最重要的方式，對促進知識產權的有效運用，實現社會效益的最大化，減少、降低知識產權活動中的經濟與法律風險具有重要的意義。我國目前對該問題的研究還沒有達到應有的廣度和深度，尤其是缺乏體系化的研究，即沒有把知識產權許可與轉讓涉及到的各個方面作為具有密切聯系的、協調有序的制度體系加以研究，無法對立法和司法提供具有說服力的理論支撐和論證。值得肯定的是，學界從各個具體問題入手，對存在的某些具體問題進行了分析，這些研究為我國知識產權許可與轉讓制度的完善提供了一種有益的探索和問題解決思路。由于我國知識產權法律制度起步晚、發展快，很多制度是參照或者引進國際條約及國外相關制度而確立，這在我國知識產權法律制度領域里問題十分突出。因此，需要強化對知識產權許可和轉讓存在問題的體系化研究，需要對涉及到的各方面問題的解決方案做出科學、合理、全面的立法安排。

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