公平補償的立法選擇
——農地補償市價標準質疑

黃東東

（1.重慶郵電大學法學院， 重慶 400065；2.華中科技大學社會學系， 湖北 武漢 430074）

公平補償的立法選擇
——農地補償市價標準質疑

黃東東1,2

（1.重慶郵電大學法學院， 重慶 400065；2.華中科技大學社會學系， 湖北 武漢 430074）

研究目的：為《土地管理法》及其配套法規關于農地征地補償標準的修改與完善提出建議。研究方法：文獻研究法、比較研究法。研究結果：在現有國情下，農地征收“市價補償標準”不僅無法滿足“公平補償原則”的要求，而且會帶來一系列新的社會問題。中國政府歷來承諾“保障被征地農民生活水平不降低”，在土地征收補償制度的重構中，路徑依賴不可避免。研究結論：“公平補償”是利益衡量的結果，應由系列組合配套制度來具體落實；不僅需要從實體性上明確，還需要有程序性的保障；不僅需要普遍利益的平衡標準，還需要對個別利益的特別保護措施。

土地法；公平補償；市價標準；利益衡量；生活水平

補償原則是征收法律制度不可或缺的基本要素，近代以來世界各國大多以憲法加以宣示，并經過下位法和司法實踐以補償標準、正當程序等貫徹落實。中國《憲法》、《物權法》沒有規定補償原則，《土地管理法》規定按照被征收土地的原用途為依據，根據土地收益確定土地補償費和安置補償費。

2011年實施的《國有土地上房屋征收與補償條例》確立了“公平補償原則”和“市價補償標準”，并在公共利益征收程序等方面有了重大變化和突破，但該條例并不涉及集體土地征收。一直以來，征地制度就是《土地管理法修改的核心，國有土地上房屋征收與補償制度的改革致使集體土地征收補償制度的修改成為萬眾矚目的焦點。

1 問題的提出

2002年以來，隨著農業稅費的取消，“土地權益”已經成為當下農民維權的最大訴求，亦成為影響農村社會穩定的首要問題。在邁向市場經濟體制的國家和社會轉型時期，中國的農地征收補償制度雖然已經發生了一些細微瑣碎的變革，但征地實踐的確存在補償不公平、程序混亂以及矛盾沖突不斷帶來的國家治理危機。有相當一部分學者認為，征地權的行使超過公共利益的需要，導致征地權的濫用；補償標準偏低，工業化和城市化快速發展的成果沒有惠及廣大農民，導致農民權利受到侵害[1-3]。在這一分析判斷的基礎上，多數學者認為應當根據成熟市場經濟國家的立法經驗，“參照市場價值”確定農地征收補償標準[4-6]，但一些政府官員和學者對單純采取“市價補償標準”表示了憂慮[7-8]。近年來也有少數學者反對按照“市價標準”進行補償[9-10]。

2012年12月，國務院提請人大常委會審議《土地管理法修正案草案》，該草案刪除了現行法第47條中按土地原有用途補償和30倍補償上限的規定，確定了“公平補償”原則，但草案并未明確規定補償標準，而是授權國務院制定具體辦法。

對現行集體土地征收補償制度的批評總體看是正確的，但問題是“公平補償”如何落實？是否只要“市場化”所有問題就能迎刃而解？在現有國情及制度框架約束下，征收集體土地補償標準如何確定方具有現實性與可操作性？本文試圖就上述問題的解決及其立法選擇提出一孔之見。

2 公平補償辨析

關于補償原則，多數國家在立法選擇中采用抽象的“公平補償”、“公正補償”之類的表述，但何謂“公平補償”容易產生見仁見智的觀點，因此有必要從制度構建角度予以厘清。

（1） 市價補償不一定能夠滿足“公平補償”的要求。關于征收補償原則，歷來存在三種判例和學說，即“完全補償”、“適當補償”和“衡平補償”。所謂完全補償，是指應當對征收關系人因征收所產生的損失予以完全補償；適當補償說則認為只要給予相當或妥當補償即可；衡平補償說則認為，應當在斟酌公益與關系人利益之后決定，可能是完全補償，亦可能是相當補償。綜觀世界主要國家立法例，隨著社會的發展變遷，“完全補償”觀念逐漸得到確認[11]。

“市場價值標準”僅限于合同法意義上的“一般損失”或“直接損失”，通常會忽略所有間接損失，這一點對于理解中國失地農民的貧困尤其重要。“物質資本”的損失往往只是農民全部損失的一部分，其生活水平的降低不僅源于“物質資本”損失的補償不足，更因為“人力資本”和“社會資本”的喪失。譬如，由于職業和勞動對象的改變，作為農民時所擁有的人力資本變得毫無用處；很多外遷安置農民還失去了原有的親友網絡、危難共濟的人際關系和社區歸屬感等社會資本。只有將征收造成的損失置于其社會全過程的背景下，才能凸現僅僅針對物質損失的補償標準及其實踐的不足。換言之，“市場價值標準”這類經濟分析往往并不符合“完全補償的公平原則[12]。

（2） 公平補償究竟是按照國家征收機關的獲益，還是按照被征收者的損失來補償。不管是按照哪種補償原則，各國征收補償制度的一個共同之處在于以彌補被征收人損失為前提，所以即使在土地私有化的美國，“公平補償”也被解讀為被征收土地的所有人和使用者的經濟狀況不因征地而受到影響，既不能因之而富，也不能因之而窮[13]。也因此，幾乎所有西方國家都認為，土地增值收益不應該屬于土地所有者或使用者，而應屬于全社會的代表國家所有[14]。

（3）何謂“公平補償”還需要從被征地農民的角度來理解。在農民不滿補償的口號中，最主要的是“要生存”、“要吃飯”。他們常常依據“憲法”或“上位法”的規定斥責地方政府制定的征地補償標準偏低并“以法抗爭”[15]，其中最重要的博弈策略之一是“攀比”，他們通常要求凡是農民都應一樣[16]。因此，從農民的表達中，可以大體概括為“要求生存權”、“落實憲法和法律規定”以及“補償標準平等”等基本訴求，這樣的訴求并不是一些學者所謂的只要按照“市場價值補償”就認為是“公平補償”的簡單邏輯。

總之，“公平補償”不是通過一些概念或命題就可以確立的，許多具體的社會制度需要社會反復博弈才能夠確立。在這一過程中，西方發達國家土地征收制度的發展歷史確實為中國提供許多寶貴的經驗，但是任何經驗事實都必定會在新的環境中被本土的地方性知識所修正或扭曲。

3 “市價補償”的可能社會效果

（1）主張“市價標準”既缺乏細微觀察也缺乏宏觀視野。在對“三農”的無窮想象中，農民往往被看成鐵板一塊。而事實是，土地的大量征收主要發生在城郊和城中村，由于區位優勢和對其他農地用途的嚴格管制，這些土地產生了巨額級差地租，但能夠獲得這種級差地租的在9億農民中只占極少數，而且這些農民本來就是農民中的強勢群體。市價補償的后果除了可能讓少部分農民成為土地“食利階層”外，在宏觀救濟上也不可持續，因為這個“食利階層”獨占了本應同時用于城鄉基礎設施建設及向真正弱勢的多數農民群體進行轉移支付的土地增值收益[9]。因此，市價補償標準其實并不能讓大部分農民享受到現代化和城市化發展帶來的成果，因此也不可能縮小城鄉差距。

在征地補償制度的重構中，不能僅僅停留在“個體效益、形式公平到交易正義”的狹隘視野，從解決“三農問題”重要一環的宏觀角度，需要的是“整體效率、實質公平到分配正義”的思維。換言之，土地增值收益的分配正義，不可能靠征地補償的市場價值標準來落實，而需要更加精細復雜的制度體系設計，使國家可以利用土地非農化使用的增值收益在全社會進行再分配，讓多數農民享受到現代化和城市化發展成果的平等待遇。

土地增值收益的分配，有兩種方法。一是庇古的稅收法。在許多按照“市價補償”的成熟市場經濟國家，一般都通過稅收來調節農地轉用過程中的增值收益，通過農業支持和補貼政策、公共投資政策、稅收優惠、設立資源保護性基金等方式，對農用地和其他被保護土地以及一些公益性用地予以補償，以促進規劃管制下對各類土地財產的公正補償。但像中國這樣施行最嚴格的土地管制制度，而且面積很大的情況下，農地轉用過程中增值會很高，土地稅收的調節作用顯然十分有限。所以第二種方法是，土地增值收益無償歸公，由政府直接以行政手段進行調節和分配[17]。從這一意義上講，“土地財政”本身并無過錯，關鍵是增值收益的公正分配問題。

（2）“公平市價標準”更難達成共識。許多人認為按照“市價補償”具有形式上的中立性，是一項客觀標準，因而能夠為征收補償關系人各方所認同[18-19]。市價標準不僅需要一個自由且公開的土地交易市場為前提，而且要求有自愿真實的交易價格作為參照。雖然早在2008年中共十七屆三中全會就已決定“逐步建立城鄉統一的建設用地市場”，但這是一項需要時間的事業。中國目前并不存在所謂“農地市場價格”，許多經濟學的研究均是通過技術手段進行的一種間接性確定。這個看似清晰的概念，其實內涵十分復雜，比如，農地市場價值參考地段的選擇、參照地價時間點的確定、參照地價交易數量的多少、參照地價的真實性等等都是不確定因素[20]。其實在西方國家“所謂‘公平市場價值’在很大程度上也是一個并不實際存在的‘神話’”，通常“只能根據個案情形推斷出來，因而必然帶有相當大的自由度”[21]。面對“市場價值”，由于農民和政府所能分享的信息和經驗差異很大，特別是農民一方獲取“土地交易公平市場價值”的信息成本相對于“土地收益”的信息成本會更高這樣只能進一步加劇農民面對政府征收時的弱勢地位，導致雙方達成合意的交易成本增加而不是降低。

（3）“市價標準”難以成為農民權益的保護人。為確立個案中市價補償標準，必然依賴大量程序性技術手段的保障，其后果是程序性技術的提高，只能進一步強化土地征收法律及其實踐作為國家治理的手段，而不是如同自由主義者所希望的那樣保障農民權益。其實，在基層政府面對一些難纏的征地糾紛過程中，地方政府往往希望農民到法院訴訟，一方面出于“踢皮球”的考量；另一方面，在行政主導司法的制度框架下，法院的判決往往會強化“依法征地”的符號化效果，增加政府與農民之間博弈的籌碼。但是農民的邏輯是“信訪而不信法”這不僅是對這種法庭對抗式糾紛解決方式的不適應和排斥[22]，也是一種理性選擇[23-24]。單純依據“市價補償標準”的確立，很難達到保障農民權益的目的。

4 補償的政治經濟學

一個沒有過去、沒有歷史的法律和社會是不存在的，而“現在和未來的選擇是由過去所型塑的”[25]。新中國成立后，政府歷來承諾“保障被征地農民生活水平不降低”。在計劃經濟體制下，由于物價相對穩定，交易渠道單一，農民對土地被征收后的替代資產——安置后的土地狀況、農轉非就業狀況等等——能夠提供多少收入其信息獲得成本很低，進行成本收益衡量比較容易。加上政府具有極高權威并承諾“保障生活水平不降低”，因此，農民往往并不過分關注補償標準。然而市場經濟的發展帶來交易渠道的多元和交換價格市場變化的難以預期，失地農民以政府補償的貨幣資產獲取收益的信息成本約束逐漸上升，未來生活預期的不確定性導致農民開始重視貨幣補償標準和范圍。

1980年代以來，每一次《土地管理法》及其相關法規和政策的修改，補償都是焦點問題。1982年《國家建設征用土地條例》第10條規定：“按照上述補償和安置補助標準，尚不能保證維持群眾原有生產和生活水平的，經省、自治區、直轄市人民政府批準，可以適當增加安置補助費，但是土地補償費和安置補助費的總和不得超過被征土地年產值的20倍。”1986、1998和2004年《土地管理法》延續了類似規定。2004年11月，國土資源部《關于完善征地補償安置制度的指導意見》明確要求，從國有土地有償使用收益中劃出一定比例給予不能保障生活水平的農民補貼。2006年發布的《國務院關于加強土地調控有關問題的通知》強調：社會保障費用不落實的，不得批準征地。溫家寶總理在2011年12月27日中央農村工作會議上重申：“要使被征地農民生活水平有提高長遠生計有保障。”[26]

“生活水平標準”其實是對“收益倍數標準”的補充，它與土地有聯系，但又不完全依賴土地，是“按地補償與“按人補償”的結合。從歷史上看的確存在補償標準偏低的事實，特別是1990年代以來，隨著生活成本的不斷上升，很多失地農民的基本生活得不到保障，直到2004年《土地管理法》的修改，補償標準才有所提高。其中一個重要原因是，雖然補償標準偏低，但是政府不斷強調的“保證生活水平不降低”容易使人產生未來補償總額增加甚至更高的預期。現在如果確立“市價補償標準”而放棄“保證生活水平不降低”的承諾，能否大幅度降低新實施征地項目的交易成本難以衡量，但一個可能的后果是，由于農民從來不理會所謂“不溯及既往”的現代法治原則，因此，政府所承擔的維持“已安置農民”穩定的交易成本會激增。正因為此，《土地管理法》的歷次修改都沒有改變補償條款的基本框架，政府也一直不斷強調“保障生活水平不降低”。為降低農民未來生活預期的不確定性，“征地補償的社會保障”逐漸受到重視，并在《物權法》中明文規定。從理論而言，“生活水平標準是一個符合“帕累托改進”的話語表達，它表明一項征地計劃實施后，至少有一個人生活水平提高，且沒有一個人生活水平下降。因此，“保障生活水平不降低”實質是一個考慮了被征地農民心理的政府心理標準，符合“完全補償”的現代法治理念，成為降低征收補償制度交易成本的重要意識形態化手段。換言之，“征地補償遺留問題”在促進農地征收補償政策法律變遷的同時，也成為約束政府進行制度變革的主要原因之一。中國的不動產征收補償制度只能在過去選擇的路徑上緩慢地適應社會變遷。因此，政府決定在條件成熟的地方——國有土地上的房屋征收——進行個案式的單獨處理，則是理性選擇。

但“生活水平標準”是一柄雙刃劍，容易使政府陷入“長期補償”的泥潭而不能自拔，而且過分模糊的表達也會產生一個導致農民、集體、開發商和政府過渡博弈的利益空間。現在的方法是通過規定土地補償和安置補償費的總額予以限制，這一規定使生活水平標準的先進意義蕩然無存。2006年修訂的《大中型水利水電工程征地補償和移民安置條例》似乎注意到上述悖論，其第22條宣稱：“土地補償費和安置補助費不能使需要安置的移民保持原有生活水平、需要提高標準的，由項目法人或者項目主管部門報項目審批或者核準部門批準。”過分簡單的表述，導致該規定無任何可操作性，同樣喪失了制度意義。

5 征地補償標準的立法選擇

必須強調，中國的農地征收補償制度確需改革，但筆者認為中心論點并不是或至少目前不能通過確立“市價補償標準”達到改革的目標——廣大農民享受到工業化和城市化發展的成果、保障廣大農民的正當權利從而縮小城鄉差距。因為任何意義和確定性都是語境的構建，“市價標準”不僅遮蔽了中國農村和土地法制實踐的真實狀況，而且過分簡化了中國法治化進程的路徑選擇。

征收補償標準主要有市場價值標準、重置成本標準和收益價值標準等。按照土地用途的收益倍數進行補償未必就不能彌補被征地農民的物質損失。一個明顯的經驗事實是，“按照耕地被征收前3年平均年產值的30倍進行補償則意味著：如果農民從事農業收入的年利潤率為50%，30倍的補償標準就相當于讓農民不做任何投入而直接享受到60年農業生產的利潤。而實際上，農業生產利潤遠遠低于50%，而且有些地方的征地補償標準事實上已經超過30倍”[27]。在農地產出收益極低的情況下，這樣的補償能否保障失地農民生活水平不降低的確是個問題。因此，“保證被征地農民生活水平不降低”這一規定在中國語境下仍然具有重要的法律制度意義，它為被征地農民直接參與土地增值收益的分配留下了一個正式制度的切口。

在“土地”這種承載了農民、集體、國家和社會諸多“理不清、剪還亂”的利益訴求的制度變革過程中，集體土地征收制度的改革必然充滿著“制度創新”與“路徑依賴”之間的張力。換言之，在現有國情和基本制度框架的約束下，現階段進行土地征收制度的改革單純采取“收益標準”或“市價標準”都不具有可行性。筆者認為，“公平補償”原則下，具體補償標準的確定應當是一個利益衡量的結果，同時應當保留“保障被征地農民原有生活水平不降低”的承諾作為補充，在此基礎不斷修改完善征地補償制度。

首先，明確“同地同價原則”。應堅持國土資源部關于《征地片區綜合地價測算指導性意見（暫行）》的基本思路，即確定“片區征地補償標準”，防止同一地區補償標準多重的混亂局面。

其次，明確“確定片區征地補償標準”應當考量的因素。可以以列舉的方式明確要求“片區征地補償標準”應當考量諸如被征收土地原用途年產值、被征收土地所在地區位、區域經濟社會發展水平等因素。

第三，構建“片區征地補償標準”確定程序。可以考慮由地方政府按照一定年度（如3—5年等）提出“片區征地補償標準”草案，并以“聽證會”的方式予以確定，這樣不僅可以充分聽取社會各界特別是農民的意見，而且這是一個隨社會發展不斷變化的開放標準體系。

第四，應當激活《土地管理法》中“保障被征收農民生活水平不降低”條款，通過個案方式實質性地解決極少數失地農民的“公平補償”問題。相對于“社會保障”這種普惠制度，“生活水平補償”只是針對少數貧困失地農民的特別保護措施，因而需要限制防止政府陷入“無限責任”的泥潭。譬如，除了以正當程序確定生活水平及其特別補償外，還應當規定時間限制等等。相較于“市價標準”，“生活水平標準”完全可以通過“生活成本”等客觀因素進行衡量，農民也容易獲取“生活成本”的相關信息，因而容易與政府進行溝通與協商。

總之，“公平補償”應當由一系列組合配套制度來具體落實，不僅需要從實體性上明確，還需要有程序性的保障；不僅需要普遍利益的平衡標準，還需要對個別利益的特別保護措施。當然，任何一個制度的現實合理性都是語境化的而非永恒，正因為此，中國的農地征收補償制度必將隨著社會實踐而不斷變遷。這里似乎有必要重復霍姆斯的那句名言：法律的生命在于經驗[28]。

（References）：

［1］ 莫于川.土地征收征用與財產法治發展［J］ .法學家，2008，（3）：111 - 118.

［2］ 周其仁.農地產權和征地制度［J］ .經濟學（季刊），2004，（1）：193 - 210.

［3］ 黃祖輝，汪暉.非公共利益性質的征地行為和土地發展權的補償［J］ .經濟研究，2002，（5）：66 - 71.

［4］ 王興運.土地征收補償制度研究［J］ .中國法學，2005，（3）：135 - 143.

［5］ 屈茂輝，周志芳.中國土地征收補償標準研究［J］ .法學研究，2009，（3）：163 - 177.

［6］ 房紹坤，王洪平.公益征收法研究［M］ .北京：中國人民大學出版社，2011：263.

［7］ 張軼婷，莊慶鴻.“征地補償制度改革”延遲出臺背后［N］ .中國青年報，2013 - 1 - 12： 03.

［8］ 朱寶麗.征收權與財產權平衡視野下的征收補償原則［J］ .中國土地科學，2012，（7）：67 - 72.

［9］ 賀雪峰.地權的邏輯［M］ . 北京：中國政法大學出版社，2010：340.

［10］ 劉連泰.潘蓉案的美國式判決［J］ .政法論叢，2010，（2）：74 - 79.

［11］ 房紹坤，王洪平.公益征收法研究［M］ .北京：中國人民大學出版社，2011：348.

［12］ 塞爾內亞.安置的新經濟學：對賠償原則的社會學批判［J］ .國際社會科學雜志（中文版），2004，（1）：36 - 44.

［13］ 王靜.美國土地征收補償的計算［J］ .國家行政學院學報，2008，（6）： 97 - 99.

［14］ 甘藏春.土地管理法制建設若干問題［J］ .中國土地，2010，（6）： 8 - 13.

［15］ 于建嶸.當代中國農民的“以法抗爭”——關于農民維權活動的一個解釋框架［J］ .文史博覽，2008，（12）：60 - 63.

［16］ 應星.從“討個說法”到“擺平理順”［D］ .北京：中國社會科學院研究生院，2002.

［17］ 王小印.土地征收公正補償與市場開放［J］ .中國農村觀察，2007，（5）： 22 - 31.

［18］ 房紹坤，王洪平.公益征收法研究［M］ .北京：中國人民大學出版社，2011：362.

［19］ 屈茂輝，周志芳.中國土地征收補償標準研究［J］ .法學研究，2009，（3）：163 - 177.

［20］ 張永健.土地征收補償條例第三十條之征收補償標準［J］ .中研院法學期刊，2010，（6）： 167 - 206.

［21］ 張千帆.“公正補償”與征收權的憲法限制［J］ .法學研究，2005，（2）： 25 - 37.

［22］ 張泰蘇.中國人在行政訴訟中為何偏好信訪？［J］ .社會學研究，2009，（3）.

［23］ 谷桂林.農民為何信“訪”而不信“法”［J］ .中國人大，2002，（16）：44 - 45.

［24］ 應星.作為特殊行政救濟的信訪救濟［J］ .法學研究，2004，（3）：58 - 71.

［25］ 諾斯.制度、制度變遷與經濟績效［M］ .上海：上海三聯書店，2008：1.

［26］ 溫家寶.中國農業和農村的發展道路［J］ .求是，2012，（2）：3 - 10.

［27］ 靳相木.解析征地制度改革的主流思路［J］ .中國農村經濟，2008，（2）： 11 - 28.

［28］ 霍姆斯.法律的生命在于經驗［M］ .北京：清華大學出版社，2007：1.

（本文責編：仲濟香)

Fair Compensation and Its Legislation Choice: Discussion on the Standard of Market-based Land Compensation

HUANG Dong-dong1,2
（1. Law School，Chongqing University of Posts and Telecommunications，Chongqing 400065，China; 2. Department of Sociology，Huazhong University of Science and Technology，Wuhan 430074，China）

The purpose of this paper is to propose recommendation for the revision of land administration law and its supplemented regulations on the compensation standard of farmland acquisition. Methods employed are documentation analysis and comparative study. The results indicate that the so-called “market-based standard of farmland acquisition compensation” not only is far from fair compensation principle, but also easily lead to some new social problems in the current social and economic situation of China. The Chinese government has always pledged to ensure no deterioration of famers’ lives after their land was acquired. Therefore, the path dependence is inevitable in reconstructing the compensation system of land acquisition. It is concluded that fair compensation is the result of interests balancing. It shall be carried out by a series of combined systems. The compensation is not only required to be substantial, but also should rely on faired and formalized procedures. It should not only reflect common interests, but also can support the interests of individuals regarding specific purpose.

land law; fair compensation; market value standard; interest balancing; living standards

F301.2

A

1001-8158（2013）04-0036-06

2012-03-26

2013-01-24

重慶市教委人文社科項目（10SKL03）。

黃東東（1969-），男，重慶奉節人，博士研究生,教授。主要研究方向為法律社會學與經濟法學。E-mail: huangdd1@163.com