走出入憲的迷思
——對遷徙自由的思考

張 雷

（甘肅政法學院 法學院，甘肅 蘭州730070）

遷徙自由是學界公認的一項極其重要的公民權利，由于我國現行憲法并未像“五四憲法”那樣將公民的遷徙自由明確列入文本之中，因此，不斷有學者呼吁將該權利重新寫入憲法，尤其是近年來，學者就遷徙自由問題的討論越來越多，而學界的討論大多集中于遷徙自由是否以及為何應該重新入憲的問題上。但是，憲法的有效實施需要民主的政治機制、完善的違憲審查制度、合理的憲法訴訟程序以及寬松的新聞輿論環境等配套措施。很顯然，在我國當前的現實環境下，將其重新寫入憲法對遷徙自由的保護究竟能起到多大的作用，筆者持懷疑態度。因此，本文試圖表達這樣一種觀點，即對遷徙自由的討論應當走出遷徙自由是否該重新入憲的定式思維，如何通過具體的制度保障在社會管理中確保公民遷徙自由的實現才是當下最重要的問題。

一、遷徙自由的釋義及其演變

（一）遷徙自由的釋義

學界大多根據聯合國大會于1948年頒布的《世界人權宣言》以及1966年通過的《公民權利和政治權利國際公約》來對遷徙自由做出定義。根據這兩個國際文件，遷徙自由是指公民在其本國的領土范圍內的不同地域之間自由地遷徙并自由地選擇住所，以及可以自由地離開他的國家并能夠自由地返回其本國?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》還明確列出了可以對遷徙自由做出限制的情形，即在為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、或他人的權利和自由所必需且與該公約所承認的其他權利不抵觸的情形下，才能對公民的遷徙自由做出限制。

遷徙自由有廣義與狹義兩種。廣義的遷徙自由被認為是公民根據憲法和法律可以在其本國領土范圍內的不同地域之間自由旅行并選擇居所以及可以自由離開其本國的領土范圍并自由回國的權利。而狹義的遷徙自由僅指公民在其本國領土范圍內的不同地域之間自由旅行并自由選擇住所的權利[1]。本文所稱的遷徙自由僅指狹義的遷徙自由。

（二）遷徙自由的演進

世界上最早對遷徙自由作出明文規定的是1215年英國《自由大憲章》的第42條。此后直到1791年的《法國憲法》，公民的遷徙自由才第一次被規定在一國的成文憲法中。19世紀以后，世界上絕大多數國家的憲法都對公民的遷徙自由做了直接或間接的規定。第二次世界大戰以后，公民的遷徙自由不僅受到了各國國內法的普遍承認與保護，而且還受到了相關國際公約的保護。

我國法律對公民遷徙自由的保護最早見于1912年制定的《中華民國臨時約法》。該法第2章第6條規定：“人民有居住遷徙之自由。”在此之后，遷徙自由在北洋軍閥政府時期和國民黨政府時期的憲法文件中均有規定，如1921年公布的《中華民國訓政時期約法》第12章第12條、1946年中華民國國民大會通過的《中華民國憲法》第2章第10條等；而1942年陜甘寧邊區政府公布的《陜甘寧邊區保障人權、財權條例》亦有遷徙自由的規定。1949年，當時起憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》以及后來的“五四憲法”均對遷徙自由作出了直接的規定。但之后制定的“七五憲法”與“七八憲法”卻由于種種原因均取消了對遷徙自由的規定，現行的“八二憲法”亦未恢復。

二、遷徙自由在當代中國的現實困境

雖然現行憲法沒有規定公民的遷徙自由，但也沒有明確反對或限制這項權利，國家對公民的遷徙自由實質上是采取了“默認”的態度，但這并不說明我國公民遷徙自由的完全實現。在現實生活中，公民的遷徙自由往往是與我國的戶籍制度以及由此產生的城鄉二元結構相連的。新中國成立之初，我國正處于經濟恢復和大規模工業建設時期，但我國一直是一個農業大國，在當時經濟發展極端困難的特殊歷史條件下，國家工業化發展所帶來的成本負擔必然就壓在了農村和農民的肩頭。發展重工業的資金主要靠農業積累，城市的糧食要靠農村生產，發展輕工業的原料要靠農村提供，農業在真正意義上成了國民經濟的基礎。只有把農民牢牢固定在土地上專心從事農業生產，才能保證這個“基礎”的牢固可靠。但是到了1958年，農業生產過程中產生的各種體制性、技術性問題不斷累積，再加上大躍進、大煉鋼鐵等與經濟規律相違背的政策措施的施行，使得農村的物質資源已無法滿足農民的生存所需，因而導致大量的農民涌入城市以求解決生計問題。隨著“一五”計劃的實施，大批農業勞動力開始轉移到工業部門，這也使得城市人口比重相應地提高，國務院為應對人口增長給城市帶來的壓力以及適應當時生活必需品供給不足的社會經濟狀況，遂頒布了《中華人民共和國戶口登記條例》。

從此，城市居民與農村居民被嚴格地劃分成了城市戶口與農村戶口，農民因戶籍身份而被束縛在了農村，農業人口向城市的遷徙受到了嚴格的限制；此外，即使是城市戶口，中央直轄市、省轄市、地級市、縣級市的戶口也有很大的差別，上一個級別的城市可以向下一個級別的城市調動[2]，但反之則不行；再加上單位制所起到的人身控制的特殊功用，這些都使得“五四憲法”所規定的遷徙自由被架空了。

1978年之后，以市場化為目標的經濟體制改革開始啟動，伴隨著人民公社的解體以及單位制的變遷，國家對公民嚴格的人身控制開始松動。在農村，農民從嚴密的組織體系中解脫出來，甚至可以進城打工。近年來，農民工的隊伍越來越龐大，逐漸成為支撐我國經濟社會快速發展的重要力量。從80年代開始，我國許多省市也在逐步嘗試改革戶籍制度，例如，1984年，國務院出臺《關于農民進入集鎮落戶問題的通知》；1986年，安徽滁州市天長縣秦欄鎮試行“綠卡式戶籍制”；1993年，上海施行“藍印戶口制”；1995年，深圳市實行“藍印戶口制”，北京頒布了《北京市外地來京人員戶籍管理規定》，向農民松動了城市戶口的鐵門；1997年，海南省開始醞釀更深刻的戶籍改革，逐步實行人口登記IC卡制代替戶籍管理；1998年，國務院轉發了公安部《關于解決戶口管理工作中幾個突出問題的意見》，對嬰兒落戶、夫妻分居戶口問題、父母投靠子女的戶籍問題等作了規定；2001年以來，浙江農村、河北石家莊和廣東等地先后推出了新的戶籍改革措施，不僅在當地反響強烈，在全國也引起了廣泛關注[3]?？梢哉f，這一系列探索卓有成效，但這并不意味著我國公民的遷徙自由已然有了充分的保障。比如，農民工進城務工，為城市建設做出了重要貢獻，但是由于沒有當地戶籍，因此，在教育、醫療、住房等福利保障方面依然存在問題，而這些問題恰好是我國公民完全實現遷徙自由的限制性因素。所以，城鄉二元分割的戶籍制度仍然是我國公民遷徙自由所面臨的現實困境。

三、功夫在入憲之外——對遷徙自由的保護

由于“五四憲法”曾對遷徙自由作出過規定，而現行憲法沒有恢復相應的條文，因此，學者們爭論最多的是遷徙自由重新入憲的問題。但前文已述，在我國目前的法律環境下，是否入憲并非當前最重要的問題。

公民權利有三種：應有權利、法定權利與實有權利。遷徙自由是人的應有權利，但即使將它寫入憲法，使之成為公民的法定權利，也并不意味著它馬上就可以成為公民的實有權利。而這正是本文所要表達的觀點，即遷徙自由重新入憲并不意味著其一定能得到很好的保障。宋代大詩人陸游曾告誡其子，“汝果欲學詩，工夫在詩外?！睂τ谶w徙自由的保護，筆者也是循此思路，即“功夫在入憲之外”。

如前文所述，自1958年以來，實行多年的城鄉二元分割戶籍制度依然是我國公民遷徙自由面臨的最大障礙，因此，保護公民遷徙自由的最重要措施就在于戶籍制度的改革。應徹底打破二元戶口界限，消除依附在戶籍關系上的種種特定的社會經濟利益，讓戶口成為只是表征公民居住區域的一項證明，只具有人口登記、管理、稽查以及了解人口數量和分布情況的功能，而它本身不反映公民的職業身份。這是戶籍制度改革的最終目標，也是保障公民遷徙自由權的必然要求。當然，改革戶籍制度并不是保障公民遷徙自由的唯一方式，與此相伴隨的，還有完善社會保障機制、改革教育、醫療體制等一系列配套措施。

四、結語

本文強調對公民遷徙自由的保護要走出是否入憲的定式思維，并不是有意輕視憲法的作用或蔑視憲法作為國家根本大法的崇高地位。恰恰相反，筆者認為，憲法應當成為我們每個人行動的準則。但是按照革命憲法、改革憲法、憲政憲法的分類[4]，我國現行憲法顯然還屬于改革憲法，它與憲政憲法還有一定的距離，在限制國家權力、保護公民權利等方面還存在較多不足，這與我國現行的政治體制、執政模式、司法環境不無關系。保護包括遷徙自由在內的公民基本權利，最重要的是限制國家公權力，使權力不能肆意地侵犯權利，而這除了立法的完善外，根本的出路在于政治體制的改革，在于打破權力壟斷、司法獨立、新聞自由等一系列使國家朝著現代化方向轉型的改革措施。

[1]韓豐收.遷徙自由權在我國的變遷及反思[J].南方論壇,2007(8).

[2][3]楊繼繩.中國當代社會階層分析[M].南昌:江西高校出版社,2 011:20,37-38.

[4]夏勇.法理講義：關于法律的道理與學問[M].北京:北京大學出版社,2010:472.