《上海市遺體捐獻條例》的修改和完善研究*

劉長秋

（上海社會科學院法學研究所 上海 200020）

醫學的發展離不開遺體捐獻，而在法治已經成為當代社會主旋律的宏觀背景下，遺體捐獻應當依法進行。為此，上海市第十一屆人民代表大會常務委員會第二十四次會議于2000年12月15日通過了《上海市遺體捐獻條例》（以下簡稱《條例》），將上海市的遺體捐獻工作納入了法治化軌道。該《條例》作為我國首部地方性遺體捐獻立法，極大地推進了上海市遺體捐獻的規范進行，推進了上海市醫學科學事業的發展，并對國內其他省市遺體捐獻立法起到了重要推動作用。然而，歷經10余年之后，上海的遺體捐獻工作已經出現了很多新的情況，需要對《條例》進行進一步完善以適應這些新情況的變化。本文擬就此淺加研究，希望能夠對《條例》的完善乃至對整個上海市遺體捐獻工作的推進略盡綿力。

1 《條例》對上海市遺體捐獻工作的推進及其面臨的挑戰

1.1 《條例》對上海市遺體捐獻工作的推進

1982年，上海市衛生局委托上海市紅十字會，在全國率先開展遺體捐獻工作。但由于沒有法律的引導與保障，遺體捐獻工作的成效并不突出。而《上海市遺體捐獻條例》頒布實施后，不僅推動了上海市遺體捐獻工作的規范進行，保障了廣大捐獻者的權利，而且也極大地提升了上海市遺體捐獻的效率，推進了上海市遺體捐獻工作的深入開展。據統計，從1982年起，截至2012年9月底，上海登記捐獻遺體累計為28 381人，其中實現捐獻意愿6 460人，登記捐獻眼角膜累計為4 751人，實現角膜捐獻意愿63人。年捐獻遺體450～500具，為本市的醫學事業做出了重大的貢獻。捐獻的遺體主要用于醫學教學、醫學科研、臨床解剖和角膜移植。其中，在《條例》頒布后的10年內，上海市遺體（角膜）年均登記數與實現數較《條例》頒布實施前分別增長1倍以上。

為了細化《條例》的實施，上海市紅十字會專門于2011年制定了《上海市遺體捐獻工作規程》（以下簡稱《規程》），對上海市遺體捐獻與角膜捐獻更是帶來了直接的推動?！兑幊獭穼嵤?年之后，上海市遺體角膜登記實現數較往年有了較大幅度的增長，全年共辦理遺體捐獻登記1 793例，角膜捐獻登記684例，遺體捐獻實現568例，角膜捐獻實現10例。分別是2011年同期數據的1.18倍、3.77倍、1.21倍和2.5倍。不難看出，無論是《條例》還是作為《條例》之細則的《規程》，其頒布實施后對于上海市遺體捐獻（包括角膜捐獻）工作的推進效果都是顯而易見的，對于上海市遺體捐獻工作的貢獻也是有目共睹的。這充分說明，在推進遺體捐獻工作方面，法律是能夠發揮巨大作用的。今后，伴隨著醫學進一步發展的需要以及法律在社會管理中的地位和影響的日漸提高，法律在推進遺體捐獻工作方面的作用還應繼續被重視和強化。然而，另一方面，實踐中已經出現了一些急需正視和解決的新情況，使《條例》日益面臨尖銳挑戰。

1.2 《條例》面臨的挑戰

1.2.1 無法適應器官移植的需要

供體器官來源不足一直是困擾各國器官移植技術進一步發展的最大障礙。有關數據顯示，美國每年完成2.8萬例器官移植手術，而等候移植的患者卻多達10萬之眾；西歐目前有4萬多人正等待著腎移植，其中30%因腎源不足而生命垂危。世界衛生組織的統計表明，全世界需要緊急器官移植手術的病人數量與所捐獻人體器官的數量比為30∶1，供需比例嚴重倒掛[1]。我國目前約有100萬至150萬人需要器官移植，但每年僅能實施手術1.3萬例，即只有1%左右可獲得正常手術治療。從2003年到2009年5月，中國內地僅有130位公民去世后捐獻器官，器官供體不足極其嚴重。建立科學的人體器官捐獻體系，是突破器官緊缺這一困境的有效方法。為緩解器官短缺瓶頸，同時也是為了進一步規范人體器官移植，保障人民群眾的健康權益，中國紅十字會總會、衛生部于2009年8月25日在上海聯合宣布啟動建立人體器官捐獻體系，并在我國10個省、市開展人體器官捐獻試點工作。上海市作為試點之一，勢必將建立全市范圍內的人體器官捐獻體系，推進器官捐獻與移植的規范化。

由于遺體器官捐獻涉及到諸如死亡判定與宣告、器官摘取時機與程序等在內的諸多問題，關涉家屬情緒、醫患關系等諸多社會、倫理問題，需要法律專門作出細致的、易于操作的規定，以保障器官捐獻與移植的順利進行，避免或減少不必要糾紛的發生，影響醫患關系的和諧。但現行的《條例》只對遺體捐獻問題進行了細致規定，對器官捐獻與移植問題則沒有作出明確規定。這就意味著，現行《條例》只適用于無償用于醫學教學、醫學科研、臨床解剖以及角膜移植的遺體捐獻，而不適用于遺體器官捐獻與移植。這不僅會束縛醫務人員在推進遺體器官捐獻方面的手腳，而且極易引發糾紛。就此而言，《條例》盡管可以在并且已經在上海遺體捐獻方面發揮重大推進作用，但卻難以介入器官捐獻問題，無法在引導、保障和推進上海市遺體器官捐獻和移植方面發揮應有的作用。這勢必會影響和制約上海市遺體器官捐獻移植工作的開展，無法適應上海作為人體器官捐獻體系建設試點城市的實際需要。

1.2.2 沒有充分發揮法律的激勵功能

法律作為社會關系的調節器，一方面具有懲治、強制功能，能夠對違法、違德的行為進行懲罰；另一方面也具有激勵和勸導功能，能夠對合乎社會公益及法律倡導的行為進行激勵?，F行《條例》對違反《條例》規定的法律責任進行了明確細致規定，體現了其作為地方立法的強制和懲治功能；也設置了一些倡導市民自愿捐獻遺體的條款，如“捐獻人捐獻遺體的意愿和遺體的人格尊嚴受法律保護”、“本市鼓勵遺體捐獻行為，樹立尊重捐獻人的社會風尚”等等，部分體現了其激勵和勸導功能。但就總體而言，《條例》在遺體捐獻和器官捐獻方面的力度并不大，并沒有充分顯現法律對市民自愿進行遺體及遺體器官捐獻的勸導和激勵，沒有充分發揮法律在遺體及遺體捐獻方面的激勵功能。作為法律，激勵法是針對“人”的特定行為而實施激勵的[2]。實際上，上海市近年來已經在為遺體捐獻者設立紀念碑、紀念林等方面做了大量工作，這些工作作為上海市遺體捐獻工作針對遺體捐獻者及其家屬的遺體捐獻行為所采取的激勵措施，是上海市遺體捐獻工作中一直實際踐行的很好的做法，但這些做法沒有并《條例》明確確立下來，成為受《條例》明確肯定和保護的法律行為。顯然，這些工作成果有必要被及時吸收入《條例》之中，以更充分和全面地體現《條例》對遺體及遺體器官捐獻的倡導與鼓勵，為進一步推進上海市遺體及器官捐獻工作做出更大貢獻。

1.2.3 立法技術上稍顯粗糙

所謂立法技術就是指立法活動中所遵循的用以促使立法臻于科學化的方法和操作技巧的總稱[3]。其核心內容包括立法結構技術和立法語言技術，立法技術體現了法律規范的形式要件，是在文字和文本形式上保證立法質量的重要環節[4]。地方性立法作為國家立法活動的一個重要組成方面，也需要遵循特定的技術要求，這是保證地方立法質量，提高地方立法可操作性的內在要求。然而，在立法技術上《條例》顯然還存在一些明顯的缺陷?！稐l例》制定于2000年，作為國內首部地方性遺體捐獻立法，《條例》的出臺具有無可爭議的開創性，是上海在地方性立法上走在全國前沿的一個成功范例，然而另一方面，由于是當時國內首部地方性遺體捐獻法，《條例》并沒有在立法技術上進行很好地雕琢，相對比較簡約，條文疏少且比較籠統，沒有完全按照現代立法技術的要求設置總則、分則以及附則，缺乏美感。與兄弟省市的立法相比，《條例》已經顯現得較為粗糙。在當代立法對立法技術的要求已經越來越高的情勢下，《條例》也需要進一步完善。

2 《條例》的修改與完善

黨的《十八大報告》指出，“法治是治國理政的基本方式”，要“全面推進依法治國……科學立法”。而及時修改立法，使立法更加完善，更契合社會的實際需要，顯然是科學立法所內含的一個基本要求?；凇稐l例》所面臨的以上3個方面的尖銳挑戰，筆者以為，上海應當盡快對《條例》進行修改，以使其更加完善，真正適應和滿足上海市遺體捐獻以及器官捐獻移植的需要，進一步推動上海市遺體及器官捐獻工作的深入開展，推動醫學科學事業的進步。具體而言，需要對《條例》作出以下3個方面的修改。

2.1 名稱上的修改與完善

一部好的法律在名稱上應當具備以下3個方面的要素：一是要有反映其等級內容的要素，二是要有反映其適用范圍的要素，三是要有反映其調整對象內容的要素。這樣，從法律的名稱上就可以一目了然地了解該法律的效力等級、適用范圍、調整對象[5]。在上海市已經被確立為人體器官捐獻試點工作省市之一的背景下，上海市遺體捐獻工作勢必要承擔起遺體捐獻與器官捐獻移植兩個方面的職能，為此，需要在相應的地方立法中有所體現。現行《條例》在名稱上被稱為《上海市遺體捐獻條例》，而依《條例》之規定，遺體捐獻實際上只包含用于醫學教學、醫學科研、臨床解剖以及角膜移植的遺體捐獻，而不包含用于器官移植的遺體器官捐獻。這與今后上海市遺體捐獻地方立法所理應承擔的使命顯然無法匹配。為此，筆者以為，有必要將《條例》名稱修改為《上海市遺體及器官捐獻條例》。這樣可以使人們對《條例》的立法目的及適用范圍一目了然，令《條例》所規范和保障的內容不僅包括遺體捐獻，也包括遺體器官捐獻，在遺體捐獻及遺體器官捐獻兩個方面都能發揮其作用。

2.2 內容的修改與完善

法律是應因社會的需要而出現并存在的，就其存在的必要性而言，法律是為現實社會服務的，法律必須隨著社會的發展而發展，變化而變化，這是一項最基本的立法原則[6]。地方遺體捐獻法作為一種以保障和推進遺體捐獻與器官捐獻為己任的地方性專門法律，也需要遵循此律。當前，中國紅十字會總會和衛生部在全國確定人體器官捐獻體系建設試點工作已經在上海展開，而《條例》歷經十多年的洗禮也已經顯現出了諸多不足，現在已經迎來修改和完善的最佳契機。為此，筆者認為，在以上背景下，上海市人大應盡快對《條例》進行修改，在內容上對《條例》加以完善。針對現行《條例》沒有針對遺體器官捐獻與移植設置專門規定的現狀，應當在現行《條例》已經規定了相應的遺體捐獻制度的基礎上，專門針對器官捐獻與移植設置相應的制度，對捐獻人死亡的判定與宣告、器官摘取的時限以及程序、器官摘取后遺體的處理以及器官捐獻協調員的權利與義務等作出細致規定，使《條例》更具有針對性和可操作性，能夠適應推進上海市人體器官捐獻試點工作的需要，適應上海市器官捐獻與移植工作的需要。

另一方面，現行《條例》明顯存在激勵調整方法不足的問題，未能充分發揮地方立法在推進遺體捐獻工作方面的激勵功能。從法理上來說，激勵性調整方法表明人們可以通過法律所允許的方式獲得更多的利益，符合人有被他人尊重、肯定和自我實現需要的心理特點，有助于法律的實現?！钫{整方法的目的在于鼓勵、引導法律關系主體主動、積極地履行法定義務或道德義務，從而有利于社會秩序的穩定、物質財富的增長和社會道德風尚的提高[7]。為此，在諸如器官捐獻法、遺體捐獻法、精卵捐獻法以及血液捐獻法、骨髓捐獻法等之類的、需要引導公民踐性高層次的道德風尚的生命立法中，必須高度重視并充分吸收激勵性調整方法。需要針對現行《條例》激勵功能不足的問題，考慮設置更多帶有激勵性質的制度，如捐獻者基本喪葬費用減免制度、設立紀念設施以供市民或救助者緬懷的制度、特殊困難捐獻者家庭幫扶制度、紅會人道救助基金發送制度等等，通過其權威性和公信力使市民切實感受到政府對于遺體捐獻以及器官捐獻的鼓勵和倡導，切實保護身后捐獻遺體或器官的志愿者及其家屬的利益及熱情，達到弘揚良好道德風尚的目的。在這一點上，2012年12月24日制定的《天津市人體器官捐獻條例》已經為上海提供了一個很好的范本，該《條例》不僅明確規定“市紅十字會應當向捐獻者親屬頒發人體器官捐獻榮譽證書，設置捐獻者紀念設施，定期組織開展悼念活動”（第22條），而且還規定，“市紅十字會可以設立人體器官捐獻救助基金，按照本市有關規定用于救助經濟困難的捐獻者家庭。紅十字會及相關單位根據需要，應當對家庭經濟困難的捐獻者親屬給予必要的關懷和幫助”（第23條）。上海完全可以借鑒這一做法。

2.3 立法技術上的修改與完善

技術是價值的支持系統，法律的所有內容和制度特征無不包含在一系列的技術細節中，包括適應性在內的法律的一切內在品格，很大程度上都是借助于具體的、操作性的微觀立法技術來塑造的[8]。為此，在地方立法過程中，必須要重視立法技術上的完善。當前《條例》在立法技術上還存在不少缺欠，急需要通過修法來加以完善。具體而言，應依據現代立法技術的要求，將《條例》分為總則、分則以及附則3部分內容，分別就《條例》的立法目的、適用范圍、遺體與器官捐獻的基本原則、管理體制、捐獻及接受條件與程序、執行監督、法律責任以及生效時間等加以系統、細致的規定，使《條例》不僅在功能上更加齊備，在內容上愈加完善，而且在形式與技術上也更加精細，更具美感。

[1]劉勁松.人體器官交易能否“合法化”——難以跨越的倫理學之坎[J].自然辯證法研究,2011,27(8): 112-115.

[2]倪正茂.激勵法學要言[J].東方法學,2009,2(1): 3-17.

[3]楊樹人.論我國地方立法技術存在的問題與對策[J].成都行政學院學報,2009,26(3): 42-44.

[4]錢富興,王宗炎.地方立法要重視立法技術規范[J].上海人大,2011,21(9): 32-33.

[5]寇杰.略談我國法律名稱的標準化[J].政治與法律,1996,33(1): 50-51.

[6]劉高龍,趙國強.澳門法律新論（上卷）[M].北京: 社會科學文獻出版社,2005: 19-20.

[7]楊思斌.構建社會主義和諧社會與法律調整方法的改進和創新[J].當代世界與社會主義,2006,26(4): 59-63.

[8]周少華.立法技術與刑法之適應性[J].國家檢察官學院學報,2011,19(3): 98-107.