避免并購權益受損 盡職調查是關鍵

當前國內外并購交易市場中“觸礁”事件頻頻發生，收購目標公司往往為了抬高賣價采取各種隱形財務手段提高出售估值，抑或任何一方為達成交易利用條款陷阱，玩文字游戲迷惑交易對手，從而實質損害對方的并購權益。歸根結底，雙方都試圖以自身最低的成本來獲得最大的交易對價和收益，為此不惜不顧誠信，最終導致對方遭受并購權益受損。

并購權益受損后，受損一方必定尋求救濟方式以盡可能挽回損失。境內并購多以訴訟程序或仲裁決定來解決權益糾紛，跨境并購主要通過中國國際經濟貿易仲裁委員會或香港仲裁機構進行處理的方式較為普遍。實踐中，如果涉及兩國間并購交易，鑒于香港的司法獨立性和特殊市場環境，大多數情況下外方會要求香港仲裁機構進行仲裁解決并購相關糾紛。此外，無論哪種救濟方式，最終是否能夠實現并購維權可能還會取決于司法判決或仲裁裁決的實際執行結果。就跨境并購交易而言，如果損害一方在境內有實體或資產，則對于最終裁決機構順利實現受損方的獲賠有較大幫助。反之，則可能對于并購維權造成一定的困難。

事實上，并購維權畢竟是并購權益受損之后的補救措施。如何在并購之前做好工作，尤其對于并購方企業和中介服務機構而言，應該把哪些關鍵工作做好才能降低風險，保護自己的并購權益不受損則成為一個重要命題。個人認為最基本也是最需要重視的工作即是對整個并購交易進行真實全面和負責的盡職調查。這里的“盡職”主要體現在專業性和遵守職業操守兩個方面。前者包括盡職調查的方式方法等，后者包括盡職調查的個人行為動機、品格和誠信等。

展開而言，對于并購方而言，公司應組建一支專業的BD團隊來全程參與盡職調查，尤其是在財務盡職調查前，他們應該將商業調查做得盡可能詳實，因為他們比外部機構更加懂得行業的特性和“潛規則”。近期卡特彼勒并購鄭煤機遭遇財務注水，損失數億美元的案例則清楚地向我們顯示了公司商業和財務盡職調查的過程行為缺失可能會為并購交易的權益帶來巨大損失。與此同時，即使一個公司的內部并購團隊很大，自己完成交易能很強，也不能忽視中介機構在其中起到的作用，他們往往能給出不一樣的視角，提供不同的風險提示。但是在選擇中介機構時，應該排除品牌效應，找到真正懂行的團隊才是最關鍵的。并購方團隊可將注意力放在那些容易被外人忽視但又非常關鍵的細節，包括到目標公司與對方團隊做有效溝通，最后將關鍵性問題總結歸納到一起，交給外部機構做更深層次的專業調查。

此外，盡調過程中需要將并購團隊與外部機構的職能區分開。那些幾百頁的財務信息是交給專業機構審查的，而企業并購團隊所要做的，是利用他們熟悉相關行業規則的優勢，主動與目標企業各個層級的工作人員進行交流，從而挖掘目標企業的真實狀況。作為外部機構，應該愛惜自身的“羽毛”。拋棄信用重疊、責任推諉的狹隘思想。當發現風險時，要向管理層做出明確預警提示。認真核對財報上各個科目之間的蛛絲馬跡，相信多數的財務造假是能夠被及時發現的。

盡職調查的后期，我們則可以通過法律保護條款的合理設計，對交易完成后可能存在的風險進行防范。比如通過并購標的公司的全面信息披露等各種聲明與保證條款約束目標公司，或者通過對支付條款的設計，比如對賭協議削弱目標企業作假的動機。

綜上，并購交易的各參與主體應該努力去掉形式，還原盡調的本質和目標企業的真實面貌。參與并購的不同主體都能夠多站在別人的角度看待問題，那么通過互相協作排查疏漏就能夠盡可能避免由于疏漏而導致的并購權益受損和隨后產生的維權問題。