并購應訂立有效的仲裁條款

權益受損的主因

無論是海外并購還是國內并購，相關方權益受損的情況比比皆是：買方遭遇財務注水、賣方面臨條款陷阱，還有中介機構做完項目拿不到服務費、收購雙方的小股東只能被動接受導致權益受損，等等。除了最后兩種情況，其他的都是并購本身的問題。我們注意到出現這些問題的主要因素及企業需要注意的關鍵工作有以下幾點：

并購決策欠周全考慮。具體而言，在確定進行交易之前，收購方應當對目標企業、其所在的行業、區域及并購時機等因素進行深入細致的分析，有條件時應當盡早聘請專業的中介機構提供咨詢意見，以便進行戰略上的決策。如果在這一步的判斷有誤，將很有可能出現上述問題。

對并購目標的調查分析不夠充分細致，未能發現潛在的重大風險。這一步驟通常需聘請專業機構來對目標公司進行包括資產、負債、關聯交易、稅務、法律合規等全方位的盡職調查。這一步驟的質量仰仗于專業機構的專業素質，因此，企業選擇高質量的專業機構是保證這一步的關鍵。雖然高質量的中介機構通常花費較高，但是一旦這一步驟未能發現應該發現的重大問題，企業可能會在后面階段付出沉重的代價。國外企業很注重中介機構的主導作用，而國內企業由于意識和法制環境對中介機構的作用重視不夠，確實出現過拖欠費用的情況。

在海外并購中，對于當地的法律、宗教、民族習慣等文化環境了解不夠。其他國家在法律框架、政府監管、文化背景等方面都可能與中國存在極大差異，不能充分了解這些情況將導致企業與境外的被收購方、政府機構及其他相關方（如在歐美社會擁有極大力量的工會）的溝通不暢，從而產生大量不必要的成本，甚至導致并購失敗。這一階段如果能重視相關問題并學會充分利用國際化的專業中介機構（如在當地設有分支機構的財務顧問、律師、公關等）的資源，可以為企業搭建一個良好的平臺和橋梁。實際上，在成熟市場國家，并購過程無不依賴于大量的專業機構、協會的力量。

并購交易文件約定不夠詳盡和清晰。一套盡可能完備的交易文件可以將許多潛在的糾紛解決于無形。而這也需要企業自身的相關部門及中介機構（如律師、財務顧問）在擬定交易文件時的大量付出。

未能充分重視并購后的融合。實際上，并購難，并購后的整合更難。并購的成功必定離不開雙方企業文化融合的成功，其失敗則大多是雙方企業文化沖突未能消除。常見的沖突包括戰略的沖突，組織變動導致與原企業機構產生的沖突，領導變化與管理風格的沖突等。這些沖突有些可以在簽訂交易協議時通過事先約定來進行準備，有些則只能在企業接管后努力尋找解決方案。但最關鍵的，還是并購方對并購后的整合予以充分的重視。

實際上，中國并購市場的參與者們已經意識到，中國并購市場的各種不規范和缺乏成熟的市場操作機制已經構成了中國并購進一步發展的瓶頸。我們看到，也正是出于這樣的考慮，中國并購公會積極地開展了推動中國并購市場的規范化建設的工作，希望通過為并購市場提供最佳的操作模式、倡導建立為市場所接受的操作原則以及建立并購仲裁委員會等努力來推進中國并購市場的長遠發展。

維權的難點與關鍵

“并購糾紛”和“并購維權”是既有聯系又有區別的兩個概念。并購糾紛是基于并購交易合同的簽署和履行過程中產生的爭議而言，而并購維權是并購一方在并購交易發生的事前、事中和事后，對來自對方和它方的合同違約及各種侵權行為采取的各種救濟措施來進行的補救行為，廣義的并購維權還包括對并購交易中的風險進行防范。

目前接觸到的一些在并購中權益受損的案例多數集中在以下幾個方面：并購方與被并購方的信息不對稱造成的、對收購地的地緣政治文化未能全面準確了解造成的權益受損、當然也有并購方對自我整合管理能力和戰略方面的誤判造成的權益受損等。這幾類權益受損中對于第二類權益受損的防范是最難的，相應的維權過程也會比其他幾類更加曲折和困難。

針對國內并購和海外并購，目前絕大多數當事人還是會選擇仲裁和訴訟，也有個別會尋求行業組織或政府部門的支持，這其中仲裁基于它的高效性和自愿性更成為各方的首選。另外在跨境并購中，由于牽涉到其他諸多因素，比如政治和文化等因素，當事人雙方往往還會考慮在仲裁的基礎上，尋求關鍵部門和關鍵人參與調解和斡旋，甚至尋求雙方政府之間的對話和國際條約的保護。

國內有很多經濟糾紛，盡管雙方達成過仲裁協議或條款，但最終大多數糾紛雙方在仲裁之后還是選擇通過司法程序解決，增加了時間與金錢成本。出現上述情況有幾方面的原因：一方面是當事人在訂立仲裁條款時不專業或疏忽，致使訂立的仲裁條款本身無效或不具可操作性；而在仲裁條款有效雙方爭議也獲得仲裁后，一般而言，由于是自愿提交仲裁，當事人通常都能夠自動履行仲裁裁決，但也有少數當事人不履行裁決的，此時就需要由法院協助仲裁機構強制當事人履行義務。另外由于我國法律規定法院對仲裁裁決有一定范圍內的司法復審權限，此類司法復審權限既包括程序上的審查也在一定程度和范圍內包含實體性質的審查，因而給了敗訴方通過請求司法復審謀求推翻或修改仲裁已裁定的事項的空間。因此建議當事人在實踐中首先應該關注如何訂立切實有效的仲裁條款。

新洲木業事件以及三一關聯公司Ralls收購美國風電項目都是近期非常引入矚目的熱點問題，涉及到更多的是對投資地的政治風險和當地文化的了解不足，上層公關工作準備不充分，當然更深層次的原因也有被投資國對中國企業存在一定程度上的偏見，相關事件成為了政客謀求政治影響的手段。而惠普收購案的會計丑聞則有所不同，既有收購方自身的戰略誤判也有第三方機構的專業素養缺失以及被收購方的蓄意作假。

我們也看到相關當事方都在積極尋求仲裁或者司法途徑解決。至于并購交易完成后的糾紛是否可以納入并購仲裁范圍還是應該根據個案來判斷，判斷的主要標準不外乎以下幾個方面：雙方簽定的并購協議對仲裁范圍的表述、相關糾紛事項和并購交易的關聯性、相關糾紛的當事方是否是并購協議的當事方等。基于仲裁的契約性特征，只有當事人雙方合意選擇進行仲裁的事項才可以通過仲裁來解決，因而建議當事人雙方應該慎重簽署并購協議，并將與并購相關的事項盡可能地納入到仲裁條款中去。