論公平原則

關淑芳

(中國青年政治學院 法律系，北京100089)

一 公平的含義

公平一詞，誰都不會感到陌生。不論是古今，還是中外，公平皆屬人們孜孜以求的目標。但公平究為何物，其和正義的關系如何，迄今仍意見紛紜，未見一致。

在我國古代相當長的一段歷史時期內，公平就是指平均，因而才有了“不患貧患不均”的說法，這一觀念迄今仍留存在不少國人的心目中，并成為判斷是否合乎正義的重要標準。在早期西方的很多學者看來，公平和正當也具有等同之義。如蘇格拉底將公平理解為被規矩認可的行為;其弟子柏拉圖認為公平就是各司其職，各得其所。柏拉圖將靈魂劃分為理性、激情和欲望，進而提出四種主要的德性，即智慧、勇敢、節制和正義。智慧是統治者的德性，勇敢是戰士的德性，節制是勞役者的德性。當各個行業的人士都各自執行自己的職責，互不干擾，各行其是時，即為正義。［1］當然，西方早期關于公平、正義之含義及內容，論述最充分者莫過于亞里士多德。亞里士多德從不同的角度對公平予以定義及分類。這些論述時至今日依然有著極為重要的參考意義。如他從表現形式的不同，將公平分為普遍的公平和特殊的公平。前者是指所有社會成員的行為都須符合道德和法律，公平正義與至善為同義語。而特殊的公平則有分配的公平和矯正的公平，或稱分配的正義和矯正的正義。所謂分配的正義，乃是指比例上的平等。而矯正的正義，主要是“依據算學比例”而“在破壞合同而產生的不當利益和他人所受損失之間的中道”。亞里士多德還從具體內容的不同，將公平分為絕對的公平和相對的公平。絕對的公平，是一種不受時空之限制，自然法意義上的純粹的、理性的公平，是亙古不變的公平。而相對的公平，是人定法上的公平。由于人定法時常發生變動，因而這種公平是相對的。在研究的基礎上，他提出了“平等的應當平等的對待，不平等的應當不平等的對待”的法律原則，稱公平為“百德之總”，將公平(絕對的公平)與自然法這種人類社會中人們孜孜追求的法則相聯系，將絕對的公平作為一種莫上的價值追求。這對后世，尤其是西方的社會學、法哲學乃至各個領域都產生了深刻而久遠的影響。在他的論述中，公平就是正義的可替代語。

西方近代資產階級革命初期，自由、平等是革命的口號。自由與封建專制相對立，平等與貴族特權、等級制度相對立。公平被理解為人和人之間擁有的權利的平等。［2］但這種公平更多的是一種起點上的公平，過程上的公平，是最大限度擴大個人行動自由的公平。這種公平觀和自由競爭的近代資本主義發展時期相呼應，對社會發展起到了積極作用。

進入20世紀以來，工業革命已發展到相當高的程度，其在帶來社會進步的同時，也引發了諸多的社會問題，其中最主要的就是社會財富的分配問題。因而，美國學者羅爾斯有關作為公平的正義的論述最為引人關注。羅爾斯認為，正義是社會制度的首要價值。某些制度和法律，不管它們是多么的高效，但若不符合正義，也須加以改造或廢除。因為社會中的人群不僅具有利益的一致性，更具有利益的沖突性，這就需要一系列原則指導而在不同的決定利益分配的社會安排之間進行選擇，從而達成恰當的分配契約。而這個所需要的原則就是社會正義的原則，其提供了一種在社會基本制度中分配權利和義務的辦法，確定了社會合作的利益與負擔的適當分配。［3］羅爾斯提出了兩個有關正義的原則:一是基本自由優先，或稱權利至上;二是帶有強烈平等主義傾向的差別原則。其實，羅爾斯的正義觀也無非是自有人類社會以來，尤其是西方資產階級革命以來人類說追求的平等正義之另種表述，是在社會發展到一定歷史時期的社會價值之目標，也是社會維系之必須。在羅爾斯的前述論述中，公平同樣登上了價值序列的王座，成為正義的可替代語。但羅爾斯在《作為公平的正義:正義新論》一書中則明確區分了“Fairness”(公平)與“Justice”(正義)，強調希望經由一種公平的締約程序來獲致某種正義的契約結果。

不難看出，在相當長的時期內，公平一詞與正義一詞是“剪不斷，理還亂”的關系。有學者否認公平原則為民法的基本原則，也與此有關。例如有學者提出“‘公平(正義)’為法的最終目標，具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以說，基本法和一切部門法，均以‘公平’為指導思想。而民法對于公平觀念，必須通過民法‘自己的’基本原則加以具體表達，并進一步通過具體規范使之得以實現。換言之，民法上的公平，正是通過‘平等’、‘意思自治’等基本原則加以表現的。由此，沒有必要在民法上通過‘公平’原則的表達來重復宣示法的一般價值”。［4］這一觀點其實就是將民法中的公平原則等同于正義。還有學者認為，公平是民法的最高原則。公平不但構成以倫理性規范為其主要內容的民法的存在依據，也應當成為整個民法的基本價值取向。它既可以具體化為平等、誠信、意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內心判斷的直接依據。［5］但民法學界的通說則強調公平與正義的區分，從而主張認可公平原則為我國民法的一項重要基本原則。如有學者指出，我國《民法通則》不僅在第4條明確規定了這一原則，而且在民事行為的有效無效、訴訟時效的中止和中斷、無過錯責任的構成、過錯責任中賠償數額的減輕等方面，也都運用了公平原則。所以，我國民法確立了公平原則。［6］筆者認同這一觀點。

二 公平原則的含義

在民法中，公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現，對于正當化具體的法律規定以及彌補具體法律規定的不足，極具意義。但對于公平原則的含義，說法不一。就民法領域內的公平，有學者將其分為狹義的公平、中義的公平和廣義的公平，認為這三種不同類型的公平皆有相對應的制度體現。［7］有學者認為，民法上所說的公平應包括四個層次的含義:一是“前提條件的公平”，即民事主體有平等的社會外部條件和平等的法律地位;二是“分配的公平”，“要求平等地分配基本的權利義務”;三是“交換的公平”，即交換過程中權利義務的分配合理;四是“矯正的公平”，是在權利義務非自愿失衡時，運用人類通常的理性準則予以糾正。［5］筆者認為，民法領域內的公平，既對非交易領域內的利益調整具有意義，同時也在交易領域內發揮作用，指在當事人不能實現真正意義上的意思自治時，可以借助公平原則做出補充和矯正，以保證意思自治原則的實現。換言之，在交易領域內，公平原則不是指內容上的對等，也不是數學上的等號之體現，而是當人們的自主決定受到了不當干擾時發揮一種矯正功能。就此而言，它也可以說是一種矯正的正義。

以此為前提，通說主張，公平原則包括兩層含義:一是立法者和裁判者在民事立法和司法的過程中應維持民事主體之間的利益均衡。民法上凡涉及民事主體利益關系安排的行為規范或裁判規范，應維持參與民事活動各方當事人之間的利益均衡。對于調整非交易領域的民法規范，其規則設計必須注重維持當事人之間的利益均衡。以訴訟時效中止和中斷制度為例進行說明:訴訟時效，是權利人不行使其請求權的事實，經過一定期間，義務人得主張訴訟時效期間屆滿的抗辯權的制度。該制度在本質上是不利于權利人的，從一定意義上說它是對怠于行使請求權人的一種懲罰。但是，如果非由于權利人自身的原因，而是由于不可抗力或其他障礙致使權利人不能行使請求權，或者權利人在訴訟時效期間的某一時刻糾正自己不行使權利的錯誤，而提起訴訟或者直接請求義務人履行義務時，那么，再不保護權利人的利益即仍讓時效期間繼續進行，就顯然不公平合理。正是基于公平原則的要求，民法才確認訴訟時效的中止和中斷。［6］就交易領域的民法調整而言，盡管調整這一領域的民法規范多為任意性規范，但當民事主體因多種原因未能對自身利益作出合理安排時，任意性規范就可能在民事主體之間的利益安排上發揮拾遺補闕的作用。在這個意義上講，立法者在設計任意性規范時，必須公平地安排當事人之間的利益關系。此時公平原則便是對私法自治原則的有益補充。［8］第二層含義便是要求民事主體從事民事活動時，應依據社會公認的公平觀念①有學者認為，定義民法中的公平原則時，很多人犯了同義反復的邏輯錯誤。易軍教授認為，應恢復或弘揚將公平的核心歸結為“使各人得其應得”的歷史傳統，使該觀念在民事生活領域求取最大程度的實現。(詳見易軍《民法公平原則之理論與反思》，載《浙江社會科學》2012年第10期)但何謂“各人得其應得”?怎么樣界定“應得”?還需要進一步澄清。，以維持當事人之間的利益均衡。一旦民事主體之間的利益關系非自愿地失去均衡時，應依據公平原則給予特定當事人調整利益關系的機會。這時，公平原則也當然成為對私法自治原則的有益補充。［9］使用“非自愿地失去均衡”這樣的表述意味著理解和適用公平原則不能僅著眼于利益衡量，還要考察導致利益關系失衡的原因。否則，“如果法律允許法官僅僅因為交換合同中約定的給付互相不等值而宣布合同為無效或對合同進行修正，那么會產生一種合同當事人無法忍受的受監護狀態，最終會使私法自治虛有其表”。［10］

需要注意的是，我國《民法通則》第4條既規定了公平原則，又規定了等價有償原則。但在其后《合同法》及其他相關民事立法中并無關于等價有償原則的規定。為何會有該種立法上的取舍?這和社會發展背景息息相關。［11］被譽為新中國民法學奠基人的佟柔教授在參與《民法通則》起草的過程中明確指出，商品經濟是人類經濟發展中不可逾越的階段，民法是調整社會商品經濟關系的基本法律規范。［12］民法是為特定歷史時期的商品經濟服務的，當然受相應歷史時期的商品經濟范圍的制約。《民法通則》就是基于這一思想，從而將民法定位為調整商品經濟關系的基本法。而商品經濟關系的一個突出特征就是等價有償。參與《民法通則》起草的我國著名民法學家王家福教授認為，規定等價有償，是為了強調“不允許巧取豪奪，不允許用超經濟的辦法取得利益，不允許無償平調，不允許憑借優勢地位強迫對方接受不等價的交換”。［13］可見，改革開放之初在民事基本法中規定等價有償原則是為了強調在經濟發展過程中，不允許當事人利用自己的強勢或優勢地位進行不等價、不有償、從而不公平的交易。但在今天看來，商品經濟關系盡管是民法調整的社會關系中的相當重要的一部分內容，但也僅僅是一部分而已。在民商合一的立法背景下，我國民事立法所調整的社會關系并非都要遵循等價有償原則。解釋論上，應將等價有償原則限定為屬于民法調整的商事活動應遵循的一項基本原則，等價有償原則在商事交易的法律調整中，幾乎就是公平原則的全部，等價有償原則是調整商事交易不可或缺的重要原則，公平原則理當被尊為等價有償原則的上位原則，［9］在民法調整的所有領域發揮作用。

三 平等原則是公平原則的邏輯前提

平等觀念是民法得以產生和發展的思想前提。雖然用恩格斯的話說，在古羅馬已經有了簡單的商品經濟，但商品經濟作為一個天生的平等派，由于事實上并不存在廣泛的身份平等。因而平等也僅是有限的人群中有限的范圍內的表象上的平等。在歐洲中世紀，身份平等也只是那些文化超前的自治式社會的存在物。而只有到了16世紀以后資產階級思想啟蒙運動及資產階級革命才從根本上動搖了封建奴役和教會奴役，在天賦人權思想的影響下，實現了市民關于身份平等的理想，并在近代民法上確立了人格平等原則。如《瑞士民法典》第11條即規定，“(一)人都有權利能力。(二)在法律范圍內，人都有平等的權利能力及義務能力”。新中國的民事立法也經歷了一個發展的過程。《民法通則》(草案)中在第2條規定這一原則，強調在民事活動中一切當事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方，意在以我國特殊的歷史條件為背景，突出強調民法應反映社會主義市場經濟和民主政治的本質要求。在《民法通則》起草過程中，1986年3月下旬，法制工作委員會民法國家法室將民法通則(草案)(3月8日、20日稿)分送在京的9位經濟法專家征求意見，有8位經濟法專家提出了書面意見。針對關于民法調整范圍的第2條規定，有兩種不同意見。多數專家堅持認為“社會主義經濟關系的法律調整，應當是縱橫統一的，而不應分而治之。將橫向經濟關系交由民法調整，縱向經濟關系由經濟法調整，這在理論上站不住腳，實踐上行不通。經濟立法應當堅持一元論，不要搞二元論”。“專利、商標、婚姻不屬于民法范圍，建議通則不做規定。”但有兩位專家明確表示“贊成橫向的經濟關系和人身關系由民法調整，經濟法只調整縱向的經濟關系”。在有關部門及人員的堅持下，《民法通則》的平等原則得以明文確定下來。［11］

平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則:即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。這其實也體現了前文所述的作為價值追求的公平理念。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的:法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之:在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待”。“而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待。一種是強式意義上的平等對待，它要求盡可能地避免對人群加以分類，從而使每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’，因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待——同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。”［14］

在近代民法中，社會經濟生活中的各種具體的主體類型，如勞動者、雇主、消費者、經營者等，都在民法上被抽象為具有民法上平等的人格“人”。由此，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。身份立法是指按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法。行為立法是指不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。民法從身份立法到行為立法的轉變，是從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。當然，近代民法上的平等原則也有限地包括弱式意義上的平等對待，主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置相應的法律規則。相較之下，現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。因為從19世紀末以來，人類社會生活發生了深刻的變化。社會群體之間出現了分化和對立。相對于企業主，勞動者成為弱者;相對于經營者，消費者成為弱者。面對這樣的狀況，單純強調抽象的民法上人格的平等，已經難以為繼。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者;在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。［15］比如，對格式合同的內容予以必要的限制，在婚姻家庭等領域給婦女、兒童、老弱病殘、失業者等提供必要的法律保障等。

在民眾的社會生活及法律實踐中，平等原則還體現為一項民事主體進行民事活動的行為準則，即要求民事主體之間應平等相待，這是民法上平等原則的核心和靈魂，也是民事法律關系區別于其他類型法律關系的根本所在。在具體的民事法律關系中，民事主體互不隸屬，各自要能不受干擾、獨立地表達自己的意志。離開了民事主體之間的平等相待，民法的基本理念就蕩然無存，民法的其他各項基本原則以及各項民事法律制度也就成為無源之水，無本之木。沒有了這種民事主體之間的平等，談實現民事主體的公平之價值追求無疑是天方夜譚。

四 在交易領域內公平原則是對意思自治原則的必要補充

在民事主體普遍平等假定的基礎上，真正實現社會主體在絕大多數社會生活關系中的平等，則是通過該主體具有意志上的自由或稱決定上的自由來實現的，這在民法中便體現為私法自治原則，又稱意思自治原則。基于該項原則，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內，通過民事行為，特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。民事行為(或稱法律行為)制度是大陸法系民法學界一個具有劃時代意義的術語，它體現了自我意識逐漸覺醒的人們對個人自由的一種向往和追求，建構了民法帝國的基本框架，要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情”。

“在私法自治范圍內，法律對于民事主體的意思表示，即依其意思而賦予法律效果;依其表示而賦予拘束力;其意思表示之內容，遂成為規律民事主體行為之規范，相當于法律授權民事主體為自己制定的法律。”私法自治原則強調私人相互間的法律關系應取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由。這種自由，就是個人自由。相對于公權力的行使而言，其是免受干預的消極自由;相對于個人事務的處理而言，其是自主決定的積極自由。任何人的行為，“在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權者”。私法自治原則的核心是合同自由原則。合同自由反映了市場經濟的內在要求。絕對的合同自由，“巧妙地配合了19世紀自由經濟的發展”。20世紀以來，合同自由開始受到多方面的限制，包括來自公法上的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現為出于推動特定公共政策實現的目的，對自由競爭進行的規制;私法上的限制主要體現為誠實信用和公序良俗原則限定了合同自由的外部邊界。因此，“整個私法現在似乎超越了保障個人自決的目標，而要服務于社會正義的實現:‘這樣，對公民生存的確保、對弱者的保護，即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位’”。不可避免地，自由及其限制問題屬于民法上一個最為核心的問題。如何限制自由，使其成為保護自由的一種手段，這是一門最大的藝術。自由不能沒有限制，否則自由本身就不可能實現或不可能很好地實現，但是又必須嚴格限制國家對自由的限制，因為自由只能在為了保證自由實現的情況下才能加以限制。得以限制個人自由的理由，無非是國家利益和社會公共利益。

由此我們可以推導出一項法治社會應當遵循的基本準則，也是民法的制定應遵循的立法原則:即對于個人自由的確認和保護，既不需要理由也不需要設置明確的法律依據，但對于個人自由的限制，則既需要有足夠充分且正當的理由又需要設置明確的法律依據。它同時也對應著討論民法上價值判斷問題的一項論證規則:沒有足夠充分且正當的理由，不得主張對民事主體的自由進行限制。該規則也對應著一項論證負擔規則:針對特定價值判斷問題，主張限制民事主體自由的討論者，應承擔論證自身價值取向正當性的責任。如果不能證明存在足夠充分且正當的理由要求限制民事主體的自由，就應當確認并保障其自由。在這種意義上，面對特定價值判斷問題，主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁。而反對限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對方提出的理由即可。［15］

就公平原則和意思自治原則的關系，學者有不同觀點。有學者認為公平原則是意思自治原則的上位原則，［5］也有學者認為公平原則是對意思自治的限制和制約。［16］筆者認為，在非交易領域內，民法對社會生活的調控采取的是法定主義的調控模式，此時很難有意思自治原則的適用空間，便也無從提及公平原則與意思自治原則的關系。而就交易領域的民法調整而言，公平原則并非是對私法自治原則的限制，而是屬于私法自治原則的有益補充。如我國《合同法》第54條確認，在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同。該條源自《民法通則》第59條第1款第2項的規定，即顯失公平的民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤銷。依據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第72條的規定，這里所謂“訂立合同時顯失公平”，并不包括當事人自愿地讓合同所包含的利益安排顯失公平，也不包括當事人明知合同所包含的利益安排顯失公平仍然自愿地去訂立合同，而是指一方當事人利用優勢地位或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償等原則的情形。此時賦予當事人一方請求變更或者撤銷的權利，意在賦予并非由于自身自主決定導致利益關系失衡的一方當事人調整利益關系的權利，恢復當事人間的利益均衡。［17］(P．42)

綜上不難看出，民法中的公平原則更多地側重于對后果的合理性的調整，而且其適用的前提也是在當事人無法實現真正的意思自由，從而無法實現真正的正義或公平之價值追求時方可適用的。它在表面上看來是對一方民事主體的自由之干涉，但對在法律關系中處于不利一方的當事人而言，則又成為對其真正的意思自由的維護。因而，這也就決定了公平原則唯有在不能實現意思自治時方有適用余地。正是在這種意義上，有學者認為，平等原則是民法的基礎原則，離開了民事主體之間平等的假設，民法就喪失了存在的根基，也就無從談起民法的其他基本原則;私法自治原則是民法最重要，最有代表性的原則，是民法基本理念的體現。民法最重要的使命，就是確認并保證民事主體自由的實現;公平原則，意在謀求當事人之間的利益衡平。在民法所調整的交易領域內，只有違背私法自治原則的不公平安排，方會成為民法通過公平原則予以糾正的對象，因此公平原則是對私法自治原則的有益補充。［17］(P．31)

雖然在不同時期、不同語境下公平有著不同的內涵，但對公平的追求是人類社會一個亙古不變的主題。民法中的公平原則，不同于倫理學中與正義可替換的公平，它著力謀求民事主體之間利益關系的均衡，在交易領域，更側重于對民事主體間非自愿的利益失衡進行結果上的矯正。在這種意義上，公平原則以平等原則為前提，屬于意思自治原則的一個必不可少的補充。

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