微博營銷的法律風險分析

劉春泉

最近廣州白云區(qū)法院一審判決華蓋公司訴歐派公司微博轉發(fā)圖片侵犯著作權成立的判決在網上引起了廣泛關注，因為微博營銷是當前眾多企業(yè)重視的有效營銷手段，如果此案成立，則形成了微博轉發(fā)圖片構成商業(yè)性使用而侵犯著作權先例。筆者認為此案的結論值得商榷，雖然目前尚不能找到案件的判決書，但根據網上披露的媒體對主審法官的采訪，筆者做一簡略分析。

先看看這個被成為微博轉發(fā)第一案的判決事實及理由，據媒體報道，被告公司以經營廚具、建材為主，在其企業(yè)微博中轉發(fā)了一條來自于“皮皮時光機”的圖片微博，名為《夏季瘦小腹的最佳方法》，圖片大致為一名女子和一個酒杯等。另據法院查明，皮皮時光機網頁應用，為新浪微博用戶提供定時發(fā)布微博、轉播、私信等定時服務，微博中涉案圖片的下方標注“本站內容均來自網絡，如有侵權，請聯系我們刪除”的字樣。被告認為其只是轉發(fā)了“皮皮時光機”中的微博圖片，其既不屬于使用行為，更沒有任何商業(yè)目的，更未從中獲利，華蓋公司也并未因此損失。法院則認為，皮皮時光機已在涉案微博上明確標注，被告公司在轉發(fā)該配圖微博時沒審查權利歸屬，也未能提供證據證明已獲得合法授權，因此構成侵權。

被告辯稱其轉發(fā)涉案配圖微博的內容是生活常識，并非宣傳自己的產品，或用于公司經營獲利等，法院則認為，被告公司運營微博的目的是在于提高公司的知名度，讓更多的網友關注，其發(fā)布上述內容可以吸引更多的網友點擊關注等，客觀上提升公司的知名度，可對公司起到一定的宣傳作用。至于能否給公司帶來經濟利益，不能簡單地把涉案微博的內容從公司微博整體內容中剝離出來。但鑒于并無證據以查清華蓋公司的實際損失及被告因此實際獲利的數額等因素，最終酌定賠償為1千元。

在大聲疾呼重視知識產權保護的今天，為什么這樣一個“保護”知識產權的案件卻要對其予以批評呢？這是因為知識產權保護與反對濫用知識產權同等重要，保護知識產權是為了運用和傳播，不是為保護而保護。否則就會造成到處是知識產權地雷、動輒得咎的局面。企業(yè)進行微博營銷是商業(yè)行為，應該負有較高的知識產權注意和保護的義務，但這并不等于跟知識產權一沾邊就構成侵權。

首先，根據現行法律無法確認被告行為侵犯了原告的哪項具體著作權權利。現行著作權法第九條規(guī)定了著作權有十七項權利，除兜底條款外，可能與此案相關的有著作人身權的發(fā)表權，著作財產權的復制權和信息網絡傳播權。由于微博轉發(fā)是其他微博博主已經發(fā)表的內容，因此不侵犯發(fā)表權。微博轉發(fā)并非拷貝復制，也不侵犯復制權。那么是否侵犯信息網絡傳播權呢？

微博轉發(fā)微博究竟是傳統媒體的“轉載”行為還是網絡所提供的“鏈接”行為？

著作權法規(guī)定“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”轉發(fā)微博看起來有點類似傳統媒體的轉載行為，按照現行規(guī)定，傳統媒體轉載除另有聲明不得轉載外，實行法定許可需要支付費用，網絡轉載則要獲得許可并支付費用，那微博轉發(fā)需不需要征求同意并付費呢？其實，轉載與微博轉發(fā)是不一樣的，轉載是存在印刷或者拷貝內容的復制行為的，而轉發(fā)則并不復制內容。舉例來說，某網站未經許可轉載拙文，構成侵權，但把登了我文章的報紙放在公司的宣傳欄，即使是用于商業(yè)目的，也不侵犯我的著作權。其實，轉發(fā)微博更接近另外一種網絡傳播行為，那就是提供鏈接。當然轉發(fā)微博也與提供鏈接有差異，鏈接本身一般不具有內容或者不具有完整內容（如搜索引擎的鏈接帶有部分內容的介紹），在所謂垂直搜索第一案的大眾點評網訴愛幫網案例中，確立了判斷侵權與否的標準是是否構成“市場替代”，微博轉發(fā)是否對原來的微博發(fā)布構成市場替代呢？答案是否定的，因為微博轉發(fā)可以看到原微博的全部內容，甚至會因為轉發(fā)量大而凸顯其影響力。

當然，本案與大眾點評網訴愛幫網的情況有所不同，不是轉發(fā)人與原微博博主之間的爭議，而是轉發(fā)內容涉及圖片的著作財產權人起訴的。那么應該討論的就是微博的發(fā)布行為與轉發(fā)行為是否信息網絡傳播行為？筆者認為發(fā)布涉及版權微博的行為可以視為信息網絡傳播權行為，但要區(qū)分是否商業(yè)使用，如果發(fā)布微博的博主商業(yè)使用圖片，應該征得許可并支付費用，否則承擔侵權責任。但轉發(fā)則有所不同，轉發(fā)行為不是獨立的信息網絡傳播行為，是發(fā)微博的行為的衍生行為，是轉發(fā)博主看到微博內容后表示自己好惡、支持與否等態(tài)度的行為，雖然轉發(fā)的內容客觀上有利于博主宣傳自己的微博，但微博用戶（博主）不是發(fā)布微博的行為人，既不是網絡內容服務提供商，也不是網絡信息服務提供商，而是一種互聯網產品的用戶，這與手機的使用者是類似的，自媒體的行為畢竟不是媒體，要求轉發(fā)也承擔嚴格注意義務是過于苛責。

所以微博轉發(fā)對于原微博不應該負有法律意義上的較高注意義務，但應該有道德意義的義務或一般注意義務，比如對于明顯違反公共道德的或者以合理第三人來看明顯違法侵權，不應予以轉發(fā)。如果正常博主發(fā)涉及版權微博已經征得許可并支付費用的情況下，法院要求轉發(fā)博主再征求同意和付費則違反權利用盡原則，涉嫌重復收費。在北京法院已經有判決在保障言論自由前提下才對微博的行為進行侵權認定的情況下，對轉發(fā)行為再確定侵權是明顯不妥的。在互聯網上，版權管理遵循的原則是“管上不管下”，即對上傳者要求承擔責任，下載者、閱讀者則在所不論。類似地，微博的發(fā)布者可以要求其依法承擔責任，但轉發(fā)評論者則不應要求其承擔原微博內容的侵權責任。

其次，從微博本身的性質來看，本案認定侵權也屬于不妥。

微博這個互聯網產品的設計來看，轉發(fā)是其自身賦有的功能，是產品設計的固有特征之一，是微博構成自媒體的主要和必要特征之一。微博被稱為“自媒體”，這三個字其實是非常精確的，包括兩個部分，一是“自”，二是“媒體”，所謂“自”就是人人都是信息發(fā)布者，不是傳統的有公信力的信息發(fā)布機構，其內容不能有過高的要求，當然也不能超越必要的法律限度，這一點在被稱為微博侵權第一案的金山安全與周鴻祎微博侵權案的二審判決書中已經有論述，該判決的觀點得到了比較廣泛的認可。所謂“媒體”，就是微博具有媒體屬性，與傳統的口頭表達或者個人書面表達有所不同，可能被不特定的公眾所接收到，這個媒體的屬性主要通過兩點體現出來，一是微博的閱讀不需要注冊，任何人可以閱讀，二是任何微博用戶除非根據設計進行限制外均可以轉發(fā)、評論，這兩個特征導致用戶的微博內容可以在短時間內被迅速傳播，并可以通過這種直觀互動內容看到各種反饋。

通過以上分析，可見微博轉發(fā)接近傳統媒體的轉載，是易造成錯覺。但不是轉載，而類似鏈接。

微博的性質為自媒體，微博營銷涉及哪些法律風險呢?

第一是虛假宣傳、商業(yè)詆毀和誹謗方面的風險。這方面很多公司有夸自己又貶損別人的毛病，要特別注意防范，金山安全與周鴻祎之前微博第一案就是這方面的典型。

第二是微博發(fā)布內容的名譽權、隱私權方面的風險。現在大家都習慣隨手發(fā)微博，但有時候忘記了場合，可能導致侵犯他人名譽權或者隱私權的糾紛，也提醒企業(yè)在平時、在重大商務活動，企業(yè)領導人婚姻、慶典等時候，都要注意防范，典型案例是張朝陽在參加某明星婚禮時因發(fā)微博而差點發(fā)生糾紛。

第三，微博內容侵犯版權的風險。微博可以發(fā)布圖片、音樂、視頻等，這些都可能涉及著作權權利人的權利，企業(yè)作為營銷微博，必須盡到合理注意義務，征得同意，并支付費用。否則，一旦涉訴，敗訴可能性很大。這次轉發(fā)的案例的一審判決雖然有爭議，但從企業(yè)運營風險角度來看，值得警惕。

第四，泄漏商業(yè)機密的風險。企業(yè)的商業(yè)機密必須是經采取保密措施的才可能得到保護，如果微博公開了，則喪失了獲得保護的法律要件。而且，競爭對手都虎視眈眈，一舉一動都在對手的監(jiān)督之下，微博一不小心就會泄密。一旦被公證就可作為呈堂的證據。

第五，微博頭像、文字介紹、裝潢、微博應用等可能涉及的風險因素。頭像涉及肖像權、照片、背景音樂，音視頻的著作權問題，用美女作為頭像吸引人的尤其要注意。微博應用的文字介紹、官博的裝潢等可能涉及商標、反不正當競爭法、專利法上的許諾銷售等問題。

第六，上市公司信息披露方面的風險。上市公司高管人員和實際控制人受相關法律規(guī)制，擅自在微博發(fā)布信息可能導致違規(guī)風險甚至可能導致股價異常波動。2011年8月24日，史玉柱在自己的微博上炮轟中國人壽意欲增持民生銀行：“拜托中國人壽，別虎視眈眈想控股民生銀行。中國唯一的民營的重要銀行(總資產2萬億以上)，不應倒退成為國有銀行。給民營一塊小小的天空吧。失去民營機制的民生銀行，將失去核心競爭力，告別高速成長”。后證監(jiān)局約談、警示史玉柱，認為他在微博上披露中國人壽與民生銀行的虛假消息，造成民生銀行股價嚴重異常波動。

第七、利用微博進行虛假中獎、假冒他人等違法行為的，還可能有刑事法律風險。

第八、未及時辟謠導致股價大跌或者其他重大損失的風險。2012年8月中旬，因微博傳言中信證券海外投資巨虧等虛假消息，而中信證券又未能及時辟謠，導致股價8月13日一天A股暴跌9.1%，H股大跌7.31%，如果企業(yè)擁有有效運營的官方微博并及時辟謠，此事很可能就不會發(fā)生。筆者也曾為所服務的企業(yè)多次處理危機事件，把問題消滅在萌芽狀態(tài)，避免事件發(fā)酵引發(fā)公共事件。總而言之，法律與公關必須密切結合，這樣面對危機事件才不至于慌亂和不知所措。