逮捕必要認定實務探究

常傳龍

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1673-5811（2013）03-0026-02

摘要：逮捕是最嚴厲的刑事強制措施，對逮捕必要作出準確認定是適用逮捕措施的關鍵所在。一般而言，偵查機關以有逮捕必要為由報捕，檢察機關以有逮捕必要而批捕或無捕必要而不捕，故逮捕的實質是對逮捕必要性之判斷。雖然新修訂的刑事訴訟規則對逮捕必要性標準作出一些規定，但是實踐中對逮捕必要認定標準仍因人因案而異，故有必要對逮捕必要認定進行探究和完善。

關鍵詞：逮捕必要 無捕必要 實踐完善

人身自由對人至關重要，而逮捕即是通過行使公權力對此進行限制。逮捕權作為公權力即應受公權制約和私權限制，即逮捕的啟動、決定、執行由不同機關分別行使而得以制衡，以有必要才適用而得到人權保障的限制。但實踐中的逮捕卻呈某種畸形化發展趨勢，逮捕的不當適用使其未能保障人權反而威脅著人權。新刑訴法及刑事訴訟規則對逮捕適用作出了修訂，既是逮捕制度的發展，也體現了對行使逮捕權的高度重視。故應在實踐基礎上審視逮捕，使逮捕目的與刑事訴訟目的保持一致。

一、逮捕實踐淺探

（一）審查批捕結果

一般而言，逮捕以偵查機關報捕啟動，以偵監部門審查、檢察機關決定而適用或不適用。實踐中審查逮捕后有逮捕和不逮捕兩種，其中逮捕分為批準逮捕和決定逮捕，不逮捕分為不構成犯罪不捕、證據不足不捕、符合監視居住條件不捕、無社會危險性不捕、其他不捕。雖然實踐中逮捕的比例遠高于不捕，但捕應以不能不捕為由，因此更應關注不捕的幾類。其中不構成犯罪不捕是有證據證明行為人行為不是犯罪，常被稱為“絕對不捕”；證據不足不捕是因證據問題使案件事實不清證據不足不足以達到追訴標準，也稱為“存疑不捕”；其他則屬于“相對不捕”。[1]因實務中常常注重于事實證據的審查，前兩種不捕要求較高、案件數量也相對較少，而相對不捕則在逮捕權自由裁量范圍之內，數量也較多。

（二）批捕實務隱憂

1.構罪即捕的風險權衡。有證據證明有犯罪事實是逮捕的必要條件之一，即構成犯罪能夠導致逮捕適用，但實務中構成犯罪必然導致逮捕適用卻成了常見現象。事實上，構罪即捕的決定可能多數是正確的，但是其侵犯嫌疑人權利或威脅審判權的風險要大于其正確決斷的風險。由于構罪即捕未考慮到刑罰條件和危險性條件，對沒有社會危險性、可能判處輕刑的犯罪嫌疑人，法院基于捕后無罪或輕罪檢察機關將要賠償或考核不利的考量，作出的判決期限不會短于羈押期限，否則將面臨抗訴風險。此外，在經法院判決有罪的刑事案件中，95%以上的被告人都被采取了逮捕這一強制措施。[2]事實上，有經驗的檢察人員只需根據強制措施即可大致判斷犯罪嫌疑人或被告人將會得到的懲罰。一個人有罪只能由法院認定，但是實務中的逮捕與有罪數量關系上呈極大相關性，不當逮捕也直接影響判決結果，這是對刑事審判權的極大威脅。

2.逮捕的刑罰條件已形同虛設。逮捕只能適用于可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人。但是由于刑法中除了常見的危險駕駛罪等法定最高刑為拘役外，其他都有可能判處徒刑以上刑罰。基于對“可能”的不同認知，審查人員常將該刑罰條件作為一種極容易達到的要件甚至于忽略不考慮。適用逮捕是基于對行為人行為的初步評價而做出的決定，此時審查人員的判斷即應類似于法官行使刑罰權，即通過證據審查內心確信行為人當然應當判處徒刑以上刑罰。只因審查權不是審判權，該處的“可能”應是審查人員內心的“應當”。逮捕的刑罰條件看似簡單，實質上卻涉及專業化的刑罰裁量，故常常為多數人所忽視。

3.必要性認定的瓶頸。根據新修訂刑訴法，逮捕必要性是指采取取保候審尚不足以發生社會危險性。根據取保候審和逮捕適用的條件可知二者的適用臨界點在社會危險性上。而逮捕必要性認定之所以不能充分全面展開則在于社會危險性的判斷上。一是偵查機關同時為報捕機關，受了解案情先入為主的偵查模式影響由其提供的必要性證明材料的客觀性難以保證，而事實上實踐中偵查機關也極少提供這方面證據材料。二是新刑訴法將律師介入訴訟時間前移以保證嫌疑人權利，但新刑訴法實施半年來我院在審查批捕階段尚無一名律師介入，但律師在協調當事人賠償諒解等方面的作用是不言而喻的。三是社會危險性認定業已與實踐錯位。比如，大多數報捕案件偵查機關已用盡偵查拘留期限，在基層偵查實踐中，報捕案件大多證據已基本查清，有的甚至批捕后即移送起訴，那么又何談可能毀滅、偽造證據？

二、審視逮捕要件與適用

（一）逮捕要件的內在邏輯

如前所述，一般逮捕需具備三個要件，筆者認為，該三要件具備兩個邏輯：一是三者同時具備、缺一不可；二是三者層層遞進、核心在必要性。不言而喻，逮捕三要件當然需同時具備、缺一不可。實踐中逮捕的另一個邏輯卻極易被忽視。逮捕的適用即是第二個邏輯的再現。如，某人涉嫌危險駕駛罪，因不符合刑罰條件，一般不捕；而某人涉嫌交通肇事致兩人死亡，可能處三到七年徒刑，但如有賠償達成諒解，可因不具備社會危險性，一般也不捕。據此可知，逮捕是否適用不在于證據和刑罰要件多么充分，而在于此基礎之上的必要性判斷。故逮捕實質是對逮捕必要性的判斷。

（二）逮捕需慎用

如上所述，逮捕實質是對必要性之判斷，因必要性判斷體現很大的自由裁量，實踐中的逮捕則需慎之又慎。在英美法系國家及大多數大陸法系國家，作出逮捕是一種司法審查行為，由法官進行審查，體現的是逮捕嚴肅性、終極性。而我國逮捕審查則由檢察機關偵監部門辦理，既缺少法官視野下的專業性，又缺少法官必備的中立性。因此實踐中的逮捕必須慎之又慎，當采取其他強制措施也能達到良好效果時，必須排斥逮捕的適用。[3]我國的強制措施是一個有機體系，五類措施適用都有臨界點，比如基于保障人權又能打擊犯罪的目的，可以同時適用拘留和逮捕時應優先適用拘留。目前應在寬嚴相濟的刑事司法政策下綜合適用五類強制措施，使采取強制措施目的統一于打擊犯罪和保障人權的辯證關系中。

三、無捕必要的困境與出路

設置無捕必要不捕目的在于限制適用逮捕，捕之必要是逮捕適用的最后一道門檻，體現刑訴法之謙抑性。我國無捕必要的規定多數在高檢院檢委會通過的《人民檢察院審查逮捕質量標準》中，而新修訂《人民檢察院刑事訴訟規則》則在此基礎上將無捕必要的標準予以法律上吸收確認。但實踐中該規則對無捕必要適用期望并未有預期之高。

（一）無捕必要適用在刑訴規則與刑訴法證明上的沖突與化解。

刑訴規則一百四十四條規定了可以不捕的特定情況，加之寬嚴相濟的刑事司法政策要求可捕可不捕的一律不捕，使不捕決定有了明確依據，很顯然這有利于提高逮捕質量。但是在證明機制角度上卻不利于人權保障：根據刑訴法第七十九條，審查人員需審查證據以證明存在某種社會危險性，而這里則需審查特定情形的證據比如是否賠償、是否有幫教條件等，事實上偵查機關提供的證據具有不充分性和偏見性，可想而知，審查后適用該規則的可能性將大打折扣。實踐中，偵查機關很少去收集學生或未成年人幫教條件證據、甚至也有未開具學生身份證明的。此外，犯罪嫌疑人案發后即被拘留，其賠償及賠償意愿也難以實現。因此筆者認為，應當厘清刑訴法和刑訴規則的關系，刑訴規則以刑訴法為依據制定，有不全面之處當然應以刑訴法為根本準則。實踐中應當將規則作為無捕必要的具體參考依據而非唯一適用依據。審查人員仍應當首先依據刑訴法79條對嫌疑人的社會危險性進行評估。若存在刑訴規則規定的特定情形，則應盡可能適用以保證犯罪嫌疑人適用較輕的措施。

（二）刑罰條件解釋的瓶頸與突破。

刑訴規則第一百四十四條規定適用于“罪行較輕”的犯罪嫌疑人，但是罪行較輕卻無衡量標準，這就給該規則適用帶來了難題。很多人認為應以緩刑最高期限三年為分界，三年以下為罪行較輕。[4]且貴州省院《人民法院指導意見（試行）》實施細則》有一條規定“犯罪較輕（指法定刑幅度在三年有期徒刑以下的犯罪）的自首，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰”，[5]此處“犯罪較輕”也有了較為官方的釋疑。筆者不贊成以三年分界劃分較輕與否，因為只有可能判處十年以上徒刑的重罪是必捕的，十年以下則都存在不捕的可能性。另，“罪行較輕”和“犯罪較輕”也是出于不同階段不同人視野中。罪行較輕是一種對罪行的動態衡量，而犯罪較輕是基準刑的靜止評判。如，某人可能判處三年以上徒刑但是存在多個應當減輕的情節，顯然不屬于犯罪較輕，但是卻可能實際判處三年以下，屬于罪行較輕。

事實上，1962年美國法學會擬制的《模范刑法典》按刑罰輕重就把犯罪分為重罪、輕罪、微罪、違警罪四等。[6]很多國家也有輕罪重罪的劃分。筆者認為，應當以文義解釋和目的解釋相結合，將輕罪、較輕罪、較重罪和重罪與刑法中的常見刑期界點聯結。根據目的解釋，逮捕中罪行輕重應以有利于無捕必要的擴大適用為目的。對作為公權力的逮捕應合理限制，對私權利擴大解釋在法治國家具有天然的正當性。故，輕罪、較輕罪、較重罪、重罪的界點應分別對應三年、七年、十年。相應地，罪行較輕則可以是七年以下徒刑。這也符合交通肇事罪致兩人死亡且有賠償諒解而由公安機關直接取保的實踐。

（三）考慮固定因素的局限與突破

刑訴規則一百四十四條的適用，除了需具備罪行較輕且無其他重大犯罪嫌疑之外還需具備其他分組的因素，如第五項中未成年人且悔罪表現且幫教條件，該項分組因素有三個且被固定化，筆者暫且將改組因素稱作固定因素，而這些證據因素的全面性收集恰恰是偵查機關所忽略的。刑訴法實施半年來，我院辦理的未成年案件中也從未出現過偵查機關向家庭、學校、社區收集幫教條件證據的案例。因此筆者認為，該規則中的固定因素與其他非固定因素應綜合運用，不拘泥于同時具備某一組因素。固定因素是認定不具備社會危險性可操作性的依據，但不應是唯一依據。如我院辦理婁某涉嫌尋釁滋事案中，因婁某是近臨中考的初中學生，案發后有悔罪表現，只是偵查機關未收集幫教條件方面的證據，那么就不能直接以該規則對其不捕。此外，該規則中因素分組后一些條件就難以具備，如蒲某涉嫌故意重傷害案，案發后主動投案自首，后被拘留，因家中妻離子幼父母年邁病重未能協調賠償諒解，也不能直接使用規則對其不捕。因此應突破該規則的固定分組因素局限性，綜合考慮各項因素直接以刑訴法七十九條為最終依據。

（四）其他因素對捕之必要的影響

根據刑訴規則一百四十四條列舉的各組因素，可以對某些嫌疑人不捕，但是對案件社會影響、受害人意見、家庭條件等因素是否予以考慮呢？如范某某涉嫌強奸案，范某某與其未滿十四周歲的女友發生性關系并生有一子由范某某母親撫養，若以涉嫌強奸罪逮捕范某某勢必將增加社會矛盾。再如前述案例，蒲某故意傷害致人重傷自首后被拘留，因家庭經濟困難難以作出賠償而被捕，倘若不捕蒲某則其有通過勞動或籌錢在審判前賠償受害人的可能性。故筆者認為，各項不捕因素不能機械適用，而是應有符合邏輯的證明機制，只要存在證據證明不存在社會危險性且能夠相互印證則可認定不具備社會危險性。

四、結語

逮捕是一種重要的訴訟保障性措施，但是能否用好逮捕這把限制自由的利刃卻需要在實踐中進一步探索。今后有望通過逮捕必要性證明說理機制以及律師介入對抗機制等途徑使逮捕更加透明化規范化。逮捕必要性考量畢竟是一種自由裁量，因此也需要有經驗的審查人員來行使批捕權，有望將實踐中常見的必要性認定因素予以法定化。

參考文獻：

[1]徐劍峰，費志國，馬紅文.審查批捕環節刑事和解初探[A].法制與社會，2011-04.

[2]孫謙.逮捕論[M].北京：法律出版社，2001：3-4.

[3]孫謙.逮捕論[M].北京：法律出版社，2001：88-89.

[4]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011：94.

[5]2010貴州省院《人民法院量刑指導意見（試行）》實施細則三[M].14（7）.

[6]儲槐植.美國刑法[M].第二版，19.