百度收購91無線戰(zhàn)略的法律解讀

劉琳琳

2013年7 月16日，網(wǎng)龍在港交所發(fā)布公告，百度已就網(wǎng)龍向百度出售其持有的91無線網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱91無線）全部股權(quán)訂立諒解備忘錄，百度擬出資19億美元收購91無線已發(fā)行的全部股本。隨著百度與網(wǎng)龍就收購建議條款的進一步協(xié)商，2013年8月14日，中國互聯(lián)網(wǎng)最大收購金額的意向案塵埃落定：百度現(xiàn)金收購由網(wǎng)龍持有的91無線57.41%的股權(quán)，同時向其他股東收購91無線剩余的42.59%股權(quán)。正式簽約后如一切進展順利，該交易預(yù)計在2013年第四季度完成，91無線將成為百度的全資附屬公司，并繼續(xù)在其當(dāng)前的管理團隊領(lǐng)導(dǎo)下獨立運營。

一、百度收購91無線的戰(zhàn)略地位

百度以19億美金收購91無線，這是百度在今年5月以3.70億美元收購PPS視頻業(yè)務(wù)后的又一次重大收購行動。2013年國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)巨頭的收購動作不斷，究其原因，不外乎移動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅猛，傳統(tǒng)PC互聯(lián)網(wǎng)巨頭開始爭搶未來移動世界的入場券，以增加應(yīng)對未來競爭的籌碼。

2013年的第一季度，我國移動互聯(lián)網(wǎng)市場規(guī)模204.2億元，同比增長75.4%。在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)整體流量增長乏力，用戶加速向移動端遷移的大環(huán)境下，誰擁有移動端入口和用戶，誰就擁有互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的未來。91無線是國內(nèi)主要的移動應(yīng)用下載渠道之一，主要從事開發(fā)和營運91助手及安卓市場兩個在國內(nèi)領(lǐng)先的智能手機應(yīng)用平臺。截至2012年底，我國手機網(wǎng)民數(shù)達4.2億，手機成為網(wǎng)民首選的上網(wǎng)終端，而91無線平臺總下載數(shù)達129億次，在iPhone和Android兩大智能手機客戶端的市場滲透率分別超過80%和50%。如此大的移動端覆蓋面和龐大活躍用戶基數(shù)，對于傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，都是搶奪移動端的重要環(huán)節(jié)。

移動端具有不同于傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)的特點，移動端手機用戶群體與傳統(tǒng)PC用戶的消費模式不同，手持設(shè)備屏幕具有局限性和用戶碎片化時間瀏覽等特點，各大傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)巨頭在布局移動端時必須充分考慮移動端手機用戶群體與傳統(tǒng)PC用戶的差異，才能在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展中立于不敗之地。收購91無線將顯著增強百度的移動應(yīng)用分發(fā)能力，進一步提升百度在移動互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)中的主導(dǎo)地位。91無線不僅是一家領(lǐng)先的應(yīng)用提供商，還是一家領(lǐng)先的手機游戲運營商。手機游戲發(fā)展迅猛，收購91無線的戰(zhàn)略有助于百度更好地致力于培養(yǎng)和扶持開發(fā)者群體，奠定百度在手機游戲市場的地位，使百度居于移動市場的領(lǐng)先地位。91無線對于加入百度后的發(fā)展前景充滿信心，91無線多年來已建立起一個廣泛而忠實的開發(fā)者生態(tài)圈，通過百度平臺將實現(xiàn)協(xié)同效應(yīng)。百度在云計算基礎(chǔ)架構(gòu)的實力將對91無線游戲業(yè)務(wù)產(chǎn)生巨大助益，借助百度的云存儲系統(tǒng)以及開發(fā)者工具將會進一步加快增長速度，在大數(shù)據(jù)分析和搜索領(lǐng)域的專業(yè)經(jīng)驗也將使91無線顯著地增強用戶體驗。

二、百度收購91無線的法律風(fēng)險

百度以19億美元的天價收購91無線成為中國互聯(lián)網(wǎng)上最大金額的收購案，從收購戰(zhàn)略看，收購91無線好處顯而易見：91無線擁有的APP分發(fā)功能及海量的用戶，百度收購91無線后會占領(lǐng)一個重要的移動互聯(lián)網(wǎng)入口。但是，由于91無線是靠搜羅盜版軟件起家，91無線手機助手上存在的盜版軟件將成為百度進軍移動網(wǎng)絡(luò)的法律隱患。因此，百度收購91無線后將面臨如何解決軟件著作權(quán)的法律問題。91無線成立初期，主要為用戶提供破解應(yīng)用下載業(yè)務(wù)，大量的盜版破解軟件應(yīng)需出現(xiàn)在91平臺上，正因為如此，91無線獲得了大量的用戶。與大多數(shù)的手機應(yīng)用商店一樣，由于91手機助手扮演的只是信息存儲空間的角色，百度在并購91無線后，將會面對以蘋果為代表的受害者追究版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的問題。百度在涉及侵權(quán)案件時，在某些條件下可否采用“避風(fēng)港”原則，免除侵權(quán)責(zé)任？

“避風(fēng)港”原則是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時，由于ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）只提供空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果ISP被告知侵權(quán)則具有刪除義務(wù)，拒不刪除的被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)對象既不在ISP的服務(wù)器上存儲，又沒有被告知哪些軟件應(yīng)該刪除，則ISP不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在不知情的條件下，91無線手機助手可以適用“避風(fēng)港”原則，但91無線“明知或應(yīng)知”的情況例外。從我國司法實踐上看，如果ISP對手機軟件編輯審核或者推薦用戶使用就視為“明知活應(yīng)知”。2012年底最高人民法院出臺了關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的司法解釋，對使用“避風(fēng)港”原則的條件進行嚴(yán)格的限制。

第七條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時教唆或者幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。本規(guī)定將“教唆行為”進行量化，對網(wǎng)絡(luò)用戶以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等教唆行為構(gòu)成侵權(quán)行為，除此之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能會以免責(zé)條款聲明進行抗辯。

第八條，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯，確定其是否承擔(dān)教唆、幫助侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯包括對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明已采取合理、有效的技術(shù)措施，仍難以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有過錯。本規(guī)定是“避風(fēng)港”原則的基石，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具有審查義務(wù)，立法者鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者積極采取技術(shù)措施防止侵權(quán)行為。

第九條，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知：（一）基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施；（五）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否設(shè)置便捷程序接收侵權(quán)通知并及時對侵權(quán)通知作出合理的反應(yīng)；（六）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施；（七）其他相關(guān)因素。本條確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具有審查義務(wù)，“明知”的可能性所剩無幾，該條所列舉的第三個因素即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動進行了選擇、編輯、修改、推薦等”，“選擇、編輯、修改、推薦”等行為完全可以證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“提供內(nèi)容的行為”，而此時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀狀態(tài)應(yīng)是“明知”而非“應(yīng)知”，且應(yīng)確定為直接侵權(quán)行為，而“應(yīng)知”是司法實踐中的重點，將判定“應(yīng)知”的因素類型化有利于法院的審判，這是立法的進步。因此，未來91無線能使用“避風(fēng)港”原則的情況也越來越少。

百度收購91無線后，很可能面臨訴訟風(fēng)險，并為91無線的盜版行為承擔(dān)責(zé)任。收購91無線后，百度或許會出于品牌形象的考慮重新洗白91無線，這無疑會喪失大量用戶，但是從長遠發(fā)展來看，盜版問題必須得到有效解決。在91無線準(zhǔn)備上市的過程中網(wǎng)龍法務(wù)部門做過許多努力，盜版現(xiàn)象有了很大改善，百度完成收購之后，面對移動APP平臺需要關(guān)注如何完善軟件審查制度問題，避免發(fā)生網(wǎng)絡(luò)信息侵權(quán)案件。

三、百度收購91無線戰(zhàn)略面臨的挑戰(zhàn)

移動互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)發(fā)展多年，除了游戲外大部分領(lǐng)域APP的座次已經(jīng)基本落定。隨著微信等“超級APP”的出現(xiàn)，單純的應(yīng)用分發(fā)也許夠不上移動互聯(lián)網(wǎng)的入口。2012年艾媒咨詢對中國智能手機用戶進行調(diào)查，46.4%的人常用應(yīng)用數(shù)量為6—10款，常用應(yīng)用數(shù)量在5款以下的占19.6%，常用應(yīng)用數(shù)量平均占手機應(yīng)用總量的17.2%，低使用率的主要原因是用戶面對眾多的應(yīng)用選擇往往會“筋疲力盡”，碎片化時間有限，只能夠?qū)Ｗ⒂谏贁?shù)的幾個應(yīng)用。這樣的現(xiàn)實會讓應(yīng)用商店作為分發(fā)渠道的價值大打折扣，新應(yīng)用的質(zhì)量參差不齊，對用戶來說試錯成本很高，很少有人會花時間去應(yīng)用商店尋找各種APP體驗。在后APP時代，以APP應(yīng)用形態(tài)突圍的機會也越來越少。創(chuàng)業(yè)者和投資者對于單獨應(yīng)用的熱情都在降低（手機游戲除外），加上刷榜等行為惡化了應(yīng)用商店的整體環(huán)境，影響用戶體驗?！俺堿PP”的出現(xiàn)，微信等強勢的手機應(yīng)用，都在朝著“全服務(wù)平臺”的方向發(fā)展，它們是否才是真正的移動互聯(lián)網(wǎng)入口。從長遠來看，應(yīng)用商店作為分發(fā)渠道的價值存在爭議。

百度收購91無線向業(yè)界傳遞一個信號——應(yīng)用商店到底應(yīng)該做什么？即使用戶不需要每天都下載新的應(yīng)用，但需要時常管理手機和各種應(yīng)用，包括它的綜合評價和是否升級。事實上，第三方應(yīng)用市場們已經(jīng)開始淡化應(yīng)用下載分發(fā)概念，轉(zhuǎn)而突出手機管理。海外市場主推的豌豆莢就實現(xiàn)了這一功能，海外市場谷歌官方的Google Play商店優(yōu)勢明顯。在中國由于法律和政策原因，Google Play尚未在國內(nèi)落地，所以造成國內(nèi)充斥著各種各樣的第三方安卓市場，很難有一個平臺覆蓋所有用戶。在各個不同的下載渠道中，應(yīng)用質(zhì)量參差不齊，夾雜著很多盜版或者惡意的應(yīng)用。百度收購91無線的目的欲將其商業(yè)模式擺脫單純的應(yīng)用分發(fā)。91無線真正的價值在于游戲聯(lián)運，未來其他應(yīng)用商店想謀得更好的獨立發(fā)展，就必須找到合適變現(xiàn)的模式。91無線收購使得百度形成移動搜索+地圖LBS+App分發(fā)的移動互聯(lián)網(wǎng)三大入口。百度還急需在移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域有一個真正平臺級的產(chǎn)品。91無線可以幫助百度在移動互聯(lián)網(wǎng)里形成自己的“用戶—開發(fā)者—平臺”生態(tài)圈。百度旨在打造強大的移動市場分發(fā)航母，百度具有成倍放大價值的能力，不過戰(zhàn)略上需做差異化產(chǎn)品。

百度收購91無線后，一方面，擁有百度手機助手與多酷平臺的移動互聯(lián)網(wǎng)入口布局，這與91無線的多項業(yè)務(wù)重合，未來百度的資源將分散給雙品牌的雷同業(yè)務(wù)，能否形成資源合力；另一方面，面對行業(yè)競爭加劇的狀況，許多擁有自有流量的平臺對91無線業(yè)務(wù)帶來沖擊，無論是在應(yīng)用分發(fā)抑或移動游戲領(lǐng)域，91無線面對競爭時應(yīng)對乏力，百度收購后這種狀況能否改善。因此，百度急需移動互聯(lián)網(wǎng)入口型業(yè)務(wù)的補充，但是在自身業(yè)務(wù)尚未取得良好市場效果的情況下，僅靠收購在市場競爭中呈下滑態(tài)勢的企業(yè)，能否支撐起百度移動互聯(lián)網(wǎng)入口的布局，仍然面臨重大挑戰(zhàn)。