未注冊商標立法保護的建議

張威

我國采用商標注冊原則，未注冊商標合法大量存在已經成為一種重要的經濟現象。但目前的法律只對注冊商標進行較為細致的保護，對未注冊商標的保護非常有限。筆者認為，從商標權的實質客體而言，承載于商標標識中的商譽才是商標權保護的對象，無論是注冊商標還是未注冊商標，只要在使用過程中投入了創造性勞動，都應得到合法合理的保護，而不能單憑是否在商標局經過核準注冊這一行政行為判定某商標是否應得到保護。建立協調完善的商標保護制度更有利于我國商標的發展。

一、在采取注冊原則的框架下吸收使用原則

因注冊獲得的商標保護并不以商標的實際使用為前提，即使商標并未使用，但只要按照法定程序提交商標注冊申請，并經過商標行政主管部門的核準注冊，就可以取得商標權。注冊原則具有“簡便易行、商標權法律關系明確、商標權穩定性強、有利于商標的利用和保護等優勢。”筆者認為可以在采取注冊原則的框架下吸收使用原則，即規定注冊和使用都是取得商標權的途徑，并注意構建相應的協調性制度。混合原則下的商標制度相比單一注冊原則下的商標制度要復雜，這也是由理論和現實所共同決定的。注冊商標與未注冊商標在實質上作為一種代表商品和服務的標識，相互聯系相互影響，甚至在一定條件下相互轉換，都有獲得保護的合理性和合法性依據。但現行單一的注冊原則下的商標制度并不能調整所有的商標利益關系，所以商標權取得采用混合原則有著平衡利益分配和解決利益沖突的合理性。

二、建立未注冊商標備案和查詢系統

商標注冊程序繁瑣并且耗時耗力，但未注冊商標備案程序則能夠避免注冊程序的弊端。首先，此備案行為并不產生實體上的商標權利，它由當事人自行提起或者該區域內的行政管理人員主動依職權要求，只是單純的將經使用的未注冊商標登記備案，其目的是信心公開，彌補未注冊商標不明確性與不穩定性的缺點。經營者在申請商標前可以提出要求查詢該系統，如果在相同或者類似商品上已經存在相同或近似的商標正在使用，并不意味著此時該申請人就不得再對該商標進行申請。此時商標局有義務通知該商標實際使用人在一定期限內給予答復，要么該使用人將該未注冊商標進行申請，要么放棄該商標的申請權，則此時后申請人可決定申請該商標，且依法獲得核準登記后未注冊商標所有人不得以與其商標相同或者近似提出異議。未注冊商標的備案與查詢制度既賦予了未注冊商標使用人相應的商標權利，使其能夠有先申請該商標的權利，又保障了商標市場的穩定性與明晰性，減少注冊商標和未注冊商標發生沖突的機會，使二者能夠協調共存。

三、理順商標法第31條與反不正當競爭法的關系

根據我國現行商標法和相關條例的審理標準，《商標法》第31條以及第41條的第1款都對在先使用的未注冊商標進行保護，并且兩種的保護范圍存在著重疊關系。依據法條，商標申請人或者注冊人如果存在惡意，在相同或者近似的商品上申請注冊他人經過使用卻未經注冊的商標，都是法律所禁止的。兩者的不同之處在于，第31條的適用要求滿足在先使用的商標“有一定影響”，并且該條在異議程序中適用需受到三個月異議期的限制，在爭議程序中適用時需要受到五年爭議期限的限制。第41條的適用沒有時間限制，卻只能在爭議程序中使用。因此，能夠滿足第41條保護條件的商標完全能被第31條所保護，但是，不具有“一定影響”的商標即使被他人惡意搶注，也難以在異議程序中依照第31條主張權利，只有等到搶注商標核準注冊之后通過爭議程序主張權利。

民法上的誠實信用原則是禁止惡意搶注行為的理論基礎，故申請人在明知他人已經在先實際使用某一商標卻對該商標進行搶注之行為就應當受到法律制裁，而不應當要求該商標“具有一定影響”，并且，即使是普通商標被他人惡意搶注，在異議程序和爭議程序中都應提出權利主張，而不僅僅限定在爭議程序中。

四、修改反不正當競爭法中關于未注冊商標的保護

第一，現行法將知名商品作為未注冊商標得以保護條件的做法應予以廢除。一個標識不論是否作為商標獲準注冊，只要通過在市場的使用具備了區分商品來源的功能，即可以成為實質意義上的商標。知名度僅作為具體案件中進行侵權判斷的參考因素，但不應該作為商標是否受到保護的前提條件。無論原告商品是否知名，只要被告標志的使用行為導致了市場混淆，或者存在混淆的可能性，原告就有獲得法律救濟的權利。另外，將“知名”作為未注冊商標受保護的條件，會導致反不正當競爭法與商標法的脫節。商標法禁止申請人以不正當手段搶注他人使用在先的未注冊商標，而不論該商標是否具有“一定影響”（此處的“一定影響”可以等同于“知名”），而《反不正當競爭法》中的做法是禁止對“知名商品”的包裝、裝潢等進行仿冒，則對于不知名商品，只能禁止惡意者的搶注而無法禁止其使用，相當于只得到了一半的公正。可以將“知名”這一限定條件刪除，而給與所有未注冊商標以同等的保護。“放棄‘知名商品這一條件，并不必然導致未注冊商標保護的泛化，也不會動搖注冊原則作為我國商標法的基礎。”商標經過注冊之后，其權利在地域范圍、穩定性等方面都優于未注冊商標，即使未注冊商標通過反不正當競爭法受到保護，注冊制度的吸引力依然不會因為給予未注冊商標以全面保護而受損。若“知名”這一限定任然有效的話，便應當采用《若干規定》中的低標準來認定何者為“知名”。

（作者單位： 濟南軍區軍事調研室）