刑罰執行完畢后對服刑期間發現的漏罪如何處理

楊曉

本文案例啟示：前罪判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現正在服刑的被告在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當適用《刑法》第70條的規定，對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所處的刑罰，按照數罪并罰的原則，決定執行的刑罰。并且已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。

[基本案情]1991年1月楊某某因犯盜竊罪被判處有期徒刑3年，1992年5月因犯脫逃罪被判處有期徒刑1年，合并后決定執行有期徒刑2年5個月，1994年1月25日刑滿釋放。2003年1月8日凌晨，楊某某、鄧某某伙同他人共謀盜竊后，到重慶市長壽區雙龍鎮原夢紅超市外，將楊永中停放在該處的一輛型號為SC6331B、價值25560元的長安微型普通客車盜走。隨后，楊某某、鄧某某等人駕駛所盜車輛至重慶市江北區五里店處賣給龍益崗（另處），銷贓獲款900元后平分。案發當天，楊永中向公安機關報案。2003年6月9日，因其他盜竊犯罪，楊某某被長壽區法院判處有期徒刑8年，2009年1月19日刑滿釋放。服刑期間，因龍益崗對本案犯罪事實的舉報，公安機關對楊某某進行了訊問，楊某某供述了伙同鄧某某等人盜竊長安微型普通客車的事實，但公安機關未進一步調取相關證據，直至2011年5月，楊某某刑滿釋放兩年后公安機關將其抓獲并刑事拘留，后又補充了相關證據。

一、實務分歧

本案存在的問題是楊某某刑罰執行完畢后，司法機關對服刑期間發現的漏罪是否應當數罪并罰？對此。存在兩種分歧意見：

第一種意見認為，楊某某的行為不應當數罪并罰。本案一、二審法院均認為，被告人楊某某前罪的刑罰已經執行完畢，不應對其實行數罪并罰。2003年12月時，雖有被害人的陳述、龍益崗的證言及楊某某的供述，但公安機關未進一步調取相關證據以證實楊某某確有還未被判決的其他罪，直至2011年5月，楊某某已刑滿釋放兩年后公安機關才將其抓獲并刑事拘留，后又補充了鄧某某的供述及楊某某、鄧某某指認現場筆錄等證據，至此楊某某、鄧某某等人盜竊長安車一案才得以告破，亦才有確實充分的證據證明楊某某犯有應被判決的其他罪，故不符合《中華人民共和國刑法》第70條規定的應當數罪并罰的情形。

第二種意見認為，楊某某的行為應當數罪并罰。重慶市人民檢察院第一分院認為，二審裁定認為楊某某刑滿釋放兩年后公安機關才將其抓獲并刑事拘留，后又補充了鄧某某的供述及楊某某、鄧某某指認現場筆錄等證據，盜竊長安車一案才得以告破，才有確實充分的證據證明楊某某犯有應被判決的其他罪，不應對其實行數罪并罰，確屬適用法律錯誤。楊某某在2003年6月9日被判刑后，刑法執行完畢以前，公安機關已經發現其在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，根據《中華人民共和國刑法》第70條的規定，應當實行數罪并罰。

由上述分歧可以看出，本案不涉及事實和證據，主要是法律適用問題。爭議的焦點是：判決宣告后，刑法執行完畢兩年后對楊某某在服刑期間發現的盜竊罪是否應當適用刑法執行完畢前的規定，實行數罪并罰。

二、漏罪數罪并罰的適用條件

犯罪作為一種社會現象是比較復雜的，存在著一人犯一罪和一人犯數罪的不同情況。對于一人犯一罪，按照刑法規定對該一罪定罪判刑即可。但在，對于一人犯數罪，如何定罪判刑則比較復雜。為此，我國刑法作了專門規定，即對一人犯數罪。人民法院對其所犯各罪分別定罪量刑后，按照法定的原則，決定應執行的刑罰，稱為數罪并罰。

我國《刑法》第70條規定：判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。

本條規定的是對判決宣告以后所發現漏判之罪的并罰。司法實踐中構成漏判之罪，必須符合以下幾個條件：

第一，該漏罪是在判決宣告之前就已實施，但是直至判決宣告以后、刑罰執行完畢以前才被發現。在判決宣告之后才實施的犯罪，不屬漏罪。

第二，該漏罪是在判決宣告以后，并已經發生法律效力時才被發現。

第三，該漏罪必須是未超過刑法規定的追訴時效。已過追訴時效的，由于刑事責任的追訴期限已過，不能再進行數罪并罰。漏判之罪與前罪無論是同種數罪，還是異種數罪，只要是在判決宣告以后，刑罰執行完畢以前發現的，均可實行數罪并罰。但是，對該漏罪必須單獨作出判決，并把前后兩個判決所判處的刑罰，按照刑法第69條的規定，決定應執行的刑罰。

第四，在計算刑期時，應當將已經執行的刑期，計算在新判決決定的刑期之內，也就是說，前一判決已經執行的刑期，應當根據“先并后減”的方法，從前后兩個判決所判處的刑罰合并而決定執行的刑期中扣除。

三、本案的處理

第一，從本案證據來看，有確實、充分的證據證明楊某某在服刑期間，公安機關已經發現楊某某還有未被追訴的漏罪，并查清基本犯罪事實。

1.2003年1月8日失主楊永中報案材料，稱當日凌晨長安面包車停放在雙龍鎮夢紅超市路邊后被盜，并提供了購車發票和行駛證。銷售發票和行駛證證實，該車購買于2000年7月1日，價值36000元。

2.2003年11月25日龍益剛的檢舉材料及2003年12月30日龍益剛的證言。證實楊某某、鄧某某等人盜竊了一輛長安面包車后，將該車賣給了龍益剛，龍益剛將該車修理后以3000元的價格轉賣。

3.2003年12月30日楊某某的供述，如實供述了其伙同鄧某某等人在重慶市長壽區雙龍鎮夢紅超市路邊盜竊一輛白色長安面包車后，將該車以900元的價格賣給了龍益剛。

4.楊某某服刑的時間為2003年7月21日至2009年1月19日，公安機關在2003年12月30日即已發現了楊某某伙同他人盜竊本案長安車的事實，因此，發現楊某某的漏罪時。其前罪的刑罰并沒有執行完畢。

第二，在犯罪事實基本查證屬實的情況下。公安機關未進一步調取其他證據而將本案擱置，致使楊某某在原判決已執行完畢兩年后又被抓獲，其責任不在楊某某，故楊某某不應承擔由此產生的不利后果。

第三，從有利于被告人的原則來看，適用數罪并罰在決定執行的刑罰時對楊某某有利，不能因為公安機關未及時移送起訴而給楊某某帶來不利影響，影響司法公信力。

綜上所述，在楊某某的前罪判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，公安機關就已經發現了正在服刑的楊某某在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當適用《中華人民共和國刑法》第70條規定，對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，按照數罪并罰的原則，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，也應當計算在新判決決定的刑期以內。