論中國（上海）自由貿易試驗區的法治新議題

鄭少華

內容摘要：中國（上海）自由貿易試驗區的成立是基于中國進一步深化開放與改革需要的國家戰略，從法治的視角來看，自由貿易試驗區為中國法治建設開啟了新的議題。從開放與改革兩個向度上，進一步將法治的新議題展開為投資便利化、貿易自由化、金融國際化、貿易與社會法、“企業走出去”、區內社會管理、區內行政管理、立法與司法、可復制可推廣、參與國際經貿新秩序建構、比較法、自由貿易法哲學等十二個方面，為法學學者闡釋了有待未來研究的新領域。

關鍵詞：自由貿易試驗區 法治議題 貿易自由化 金融國際化

中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱上海自貿區）于2013年9月29日掛牌成立。甫一成立，即引起各方熱議。各方基本上都認同：上海自貿區的成立，是新中國改革開放過程中，繼深圳經濟特區以及中國加入WTO以后的又一里程碑。從法治的視角來考察，上海自貿區的成立，帶來了一系列的新議題，值得人們繼續觀察研究。由于上海自貿區成立是基于中國進一步開發與改革需要的國家戰略，因此，這些法治新議題的觀察與研究，還必須在開放與改革兩個向度上進行。所以，筆者將上海自貿區成立帶來的法治新議題在上述兩個向度上進行進一步的展開。

一、投資便利化的法治議題

投資便利化，或者投資自由化，系指一個國家或者地區放開投資管制，使外資可以在資金進入與項目設立時享受本國國民待遇，一改過去的審批制，而實行備案制。在項目（企業）進入方面，采用負面清單管理模式。這種變革帶來一系列法治新課題：

（一）準入前的國民待遇，具體的法律含義是什么？準入前企業（項目）涉及到進入權與設立權，因此，準入前國民待遇是否包括進入權與設立權的平等性？而且進入權的國民待遇包括哪些具體內容？設立權的國民待遇包括哪些具體內容？

（二）負面清單管理模式涉及到負面清單的制定機關的職責，制定負面清單的法理依據是什么？制定負面清單的程序包括哪些？負面清單的時效以及負面清單擬訂中的公眾參與等等。

（三）負面清單管理模式與“法無明文即自由”的法理上的關系。

（四）備案制中的備案機關是誰？其法律性質與法律地位如何確定？

（五）項目在準入前是否還需要環境影響評價、社會影響評價等？若需要，環評或社評與審批制和備案制是什么關系？

（六）在審批制與備案制兩種模式下，政府的職責有何區別？兩種模式對政府職能的轉換有何影響，其法理依據在哪里？

（七）企業所得稅制與個人所得稅制如何設計？稅法結構與投資便利化的關系如何界定？

（八）貿易的增值稅稅制如何設計？稅制結構與貿易自由化的法制條件如何銜接？

（九）負面清單管理模式與正面清單管理模式在法理與法律制度設計上有何區別？

（十）按照國際慣例，外資準入的“負面清單”一旦制定，東道國對于清單內容的延續和修訂應保持透明，并履行相關的通知和磋商義務。〔1 〕那么在法律機制上如何保障這種透明性，如何設計通知與磋商義務？

上述課題的及時提出與回應，有助于構筑投資便利化的法律保障機制。否則，投資便利化在現實的運作中將失去法律依據與制度保障。

二、貿易自由化的法治議題

貿易自由化，包括商品貿易的自由化和服務的自由化。前者是指海關、檢疫機關等盡可能提供簡便措施，消除貿易壁壘，使商品貿易高效與便捷。后者則包括服務業的進一步開放以及專業服務領域摒棄管制，專業人員與員工能在就業、居住等方面享受國民待遇。貿易自由化對法治提出了一系列新課題：

（一）在貿易自由化項下海關的監管權限包括哪些？其法理依據在哪里？海關的監管責任如何厘定？其監管措施的變化，會引起哪些法律后果？

（二）在貿易自由化項下檢驗與檢疫機關的監管權限包括哪些？其法理依據在哪里？檢驗與檢疫機關的監管責任如何厘定？其監管措施的變化，會引起哪些法律后果？

（三）員工的自由流動會對我國相關戶籍管理規定與外國人管理制度造成哪些沖擊？在自貿區如何構筑合理的人員管理制度，既保持人員的高效流動又有必要的管理？

（四）專業服務領域的開放對我國現行的專業人員資格認定制度會造成哪些沖擊？外國專業人士資格認定制度與我國相關制度如何實現有效銜接？

（五）專業人員的自由執業會對我國現行相關法律制度造成哪些沖擊，自由執業的行業包括哪些？自由執業的法理依據在哪里？在目前的情況下自貿區是否僅開放律師、注冊會計師與醫生的自由執業？

（六）貿易的增值稅稅制如何設計？稅制結構與貿易自由化的法治條件如何銜接？

根據《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》的主要任務和措施（三）以及《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》第15條、第16條之規定，還涉及到下述法治議題：

（一）進出口貿易、轉口貿易、離岸貿易的法制條件如何設計？

（二）國際貿易結算，國際大宗商品交易、融資租賃、期貨保稅交割、跨境電子商務的法律問題有哪些？如何克服？

（三）有競爭力的國際船舶登記制度如何設計？

（四）自貿試驗區企業將“中國洋山港”作為船籍港進行船舶登記，會涉及到哪些法律問題？

（五）開展航運運價指數衍生品交易業務的法律問題有哪些？

（六）隨著國際能源交易中心落戶自貿區，〔2 〕國際大宗商品交易和資源配置平臺的成立，會遭遇哪些法律問題？如何解決？

自貿區的制度設計，就在于以自由貿易為核心，帶動其他制度完善。因此，貿易自由化的法治議題的研究，顯然是自貿區法治議題解決的核心問題。

三、金融國際化的法治議題

在我國，由于金融市場長期受管制，與國際金融市場并不接軌。因此，所謂金融國際化，

是試圖在自貿區中實行國際金融市場的基本規則，然后，逐漸放開國家金融市場。而在市場機制比較成熟的國家中，并不存在金融國際化的議題，而是金融自由化的議題。所以，我們在探討金融國際化議題時，也包含了金融自由化的議題。

金融國際化與金融自由化，帶來一系列法治新課題：

（一）資本項目開放的法律問題。在我國，由于資本項目長期受管制，因此，資本項目開放，首先是要促進資本項目便利化與提高監管有效性。〔3 〕如何進一步梳理與簡化資本項目的行政審批？如何建立高效暢通的外匯政策倡導機制？如何建立違規信息披露機制？如何建立資本項目外匯業務非現場檢查工作機制？以及在自貿區中如何定位外匯監管機關的法律地位等，都成為資本項目開放所要解決的迫在眉睫的法律問題。

（二）人民幣可自由兌換的法律問題。在我國，長期實行結匯、售匯制度，人民幣的兌換受到高度管制。而人民幣自由兌換，則涉及到這種自由兌換會對現行外匯管理制度造成哪些挑戰、外匯管理機關的法律地位與職責的重新定位、可自由兌換時代的企業權利與義務的重新定位等問題。

（三）利率市場化的法律問題。人民幣的利率，本應反映市場的供求關系，也就是說無論是存款利率，還是貸款利率，在資金市場上應該受供求關系的影響。而在我國，國家基于產業導向等原因的考慮，對人民幣利率實行管制。因此，利率市場化一旦實行，則會產生如何界定貨幣政策當局的法律地位、銀行與企業的權利與義務如何厘定、貨幣監管當局的職責如何劃分等法律問題。

（四）人民幣跨境使用的法律問題有哪些？

（五）信托、融資租賃等非銀行金融的法律問題。在區內，信托、融資租賃等業務與國際接軌會產生哪些法律問題？其在新業務拓展過程中權益會發生哪些變化？監管機關的法律地位如何界定？期貨市場規則如何確定？另外，村鎮銀行、小額貸款公司在區內是否可以采用有別于境內的模式？其政策與法律條件是什么？金融衍生品的法制條件如何設計？如何監管？

（六）區內外金融聯動機制的法律問題。首先，區內與境外如何建立金融聯動機制？離岸金融的法制條件如何建立？國際金融風險如何在法制上設置“防火墻”？國際金融跨界監管如何實現？其次，在“境內關外”的自貿區管理模式下，區內與境內的金融聯動機制如何實現？在區內企業設置“特別賬戶” 〔4 〕的情況下，企業的權利與義務會發生怎樣的變化？這種“特別賬戶”通往境內企業的通道如何設計？又如何監管？

（七）隨著金融管制的漸次放開，反洗錢制度如何建立？

在研究上述金融國際化或金融自由化的法治議題，必須考慮到這個背景：在我國，由于金融的高度管制而產生的金融法治議題，遠比其他國家自貿區的金融法治議題復雜。

四、貿易與社會法的議題

當代國際貿易，歷經勞工運動、消費者運動、環保運動等社會運動，已遠非發軔于公元九至十一世紀的古典自由貿易。〔5 〕雖仍為自由貿易，卻嵌進了許多社會法議題：

（一）貿易與環境法問題。傳統的環境行政管理模式與自由貿易模式是不兼容的。而日益高漲的環保運動又是各國決然難以放棄傳統的環境行政管理模式。但隨著傳統環境行政管理模式弊端的顯現以及自由貿易在環保運動壓力下的自我修正開始出現，于是產生了貿易與環境法議題：綠色貿易壁壘如何克服？在自由貿易條件下，環境保護問題如何解決？環境保護合作機制如何建立？企業的環境責任如何厘定？

（二）貿易與勞動法問題。隨著自由貿易成為全球性浪潮，勞工運動，亦以自由貿易為敵，強調反自由貿易，保護勞工的訴求，因此，自由貿易機制開始修正：嵌入大量的勞工保護與社會保障的內容。所以，在貿易中，如何反就業歧視、如何拒絕違反人道主義產品進出口、如何提高勞工的社會福利水平等等成了貿易與勞動法新議題。

（三）貿易與消費者權益保護問題。自由貿易之所以成為全球浪潮，其主要功能在于能最大限度提高全人類的福祉，因此，消費者權益保護自然成為自由貿易的議題：〔6 〕在自由貿易下消費者權利如何得到有效保護？企業與消費者的權利與義務如何界定？消費糾紛如何有效與高效處理等？

貿易與社會法的議題的有效處置，會使自由貿易與社會的兼容度增加，更有利于發揮自由貿易提升全人類福祉的功能。

五、“企業走出去”的法治議題

隨著中國成為全球第二大經濟體，中國企業走向國際市場，便成為一個涉及國家戰略的重要問題。利用自貿區作為中國企業走出的“橋頭堡”，則成為自貿區建設的題中應有之義。〔7 〕而“企業走出去”的第一步，則是按照自貿區規則以及國際通行規則，在自貿區設立海外并購主體；第二步，則應開始熟悉海外市場規則和法律環境。因此，“企業走出去”便帶來下述法治課題：

（一）如何按照自貿區規則及國際通行規則，構建海外并購主體？特別是國有企業，如何繞過歐美發達國家對國企的種種限制？

（二）海外市場的法律環境是什么？有哪些法律制度與我國相關制度具有重大區別？如何去適應？這些不同的法律制度會引發哪些法律后果？企業會因此而產生哪些法律責任等？

（三）自貿區內海外并購主體與境內母公司的關系如何構筑，其適用的法律是否存在沖突？如何解決？不同規則所造成的法律風險采取哪些措施加以防范？

（四）中國目前的境外投資核準制度實際上確立了一種公共利益優先于企業的境外投資權利的預設。但是，對這種以維護公共利益為目的的政府規制，也必須予以限制，設有限制的政府干預會損害私人利益，也會最終損害公共利益。〔8 〕因此，自貿區的境外投資核準制度如何設計？盡管規定了實行以備案制為主的管理方式，對境外投資一般項目實行備案制。〔9 〕但那些項目應當核準？如何核準？

六、區內社會管理的法治議題

隨著自貿區的簡政放權，轉換政府職能的展開，社會管理問題開始凸顯，帶來一系列法治議題：

（一）各類商會或企業協會的自我管理的邊界在哪里？哪些原屬政府所有的權利應下放給企業？而哪些應給商會或企業協會？商會在政府、企業間如何構筑制度化的溝通機制？

（二）企業的各種利益訴求的表達機制如何建立？各種利益沖突如何平衡？有哪些制度的平衡機制？

（三）勞工、雇主、消費者等區內不同利益主體的利益平衡機制如何建立？

（四）是否進一步放開推特、臉譜等互聯網？若放開，在開放的環境下如何監管互聯網？監管的正當性與合法性在哪？若不放開，則網絡企業的進一步法治的環境可能會受到打擊，而無法促進新型網絡產業的發展，其合法性與正當性又是什么？進而，可能還會涉及到服務業無法進一步開放，并影響到創新型企業的發展。

七、區內行政管理的法治議題

簡政放權，徹底轉換政府職能是自貿區建設的題中應有之義。因此，這就帶來行政管理方面的法治議題：

（一）政府權力的邊界在哪里？政府權利運作必須遵守哪些法治原則？

（二）自貿區能為“有限政府，責任政府，服務政府”提供哪些樣板？

（三）政府職能如何轉換？政府職責如何重新定位？

（四）政府行為合法性如何審查？是否建立司法審查制度？以及如何建立？

（五）自貿區的管委會的法律地位是什么？其法律性質如何界定？其職能賦予的依據在哪里？是否有權自行制定和頒布實施自貿區的各種單項行政法令、條例、辦法等規范性文件？

（六）外資安全審查制度如何建立？安全審查機構如何組建？安全審查程序是什么？安全審查的法理依據在哪里？

（七）自貿區作為一個單獨的關稅區，是否有權獨立自主地與國際資本、國際市場建立各種聯絡和合作關系、審批投資申請、派遣人員出國考察、設立駐外機構等？〔10 〕

（八）勞工保護與社會保障的監管、環保監管、食品安全監管等社會性監管的政府權限邊界在哪里？

八、立法與司法議題

上海自貿區成立，其立法準備應該說是不充足的。其立法依據主要有兩：國務院公布的《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》；上海市政府的《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》。從法理上說，兩者都難以成為司法依據。因此，研究自貿區立法與司法問題，便成為目前自貿區研究中的重中之重的法治議題：

（一）《中國自貿區法》，《中國（上海）自貿試驗區條例》如何擬定？由哪個機關擬定？公布《中國自貿區法》，《中國（上海）自貿試驗區條例》的時間表以及路線圖如何設計？《中國自貿區法》與《中國（上海）自貿試驗區條例》的法理依據是什么？

（二）在《中國自貿區法》與《中國（上海）自貿試驗區條例》草擬過程中，如何克服中國社會長期以來的“部門立法、政府監管、企業受制”的怪圈？

（三）其他國家的立法，如美國國會于1934年通過的《對外貿易區法》是否值得我國借鑒？哪些內容值得借鑒？

（四）是否應該成立中國（上海）自由貿易試驗區法院，而非自貿區法庭作為專門的司法機構？其法理依據是什么？自貿區法院受案范圍是什么？司法原則有哪些？

（五）對于政府的規章，司法機關是否能審查？審查的依據有哪些？

（六）司法機關是否應該借鑒國際社會中的遵循先例原則以及更加尊重商業判斷規則等？

（七）如何構筑包括調解、仲裁、司法的爭端糾紛解決機制？調解、仲裁、司法的邊界在哪？如何形成有效聯通機制？

（八）區內外當事人發生糾紛后，法律適用如何確定？特別是區內當事人與境內當事人發生糾紛，是否適用沖突法的一般規則？

九、可復制、可推廣的法治議題

上海自貿區的成立，其主要目的之一在于：經過一段時間的試驗將一些成熟的新規，經評估后，向全國范圍或全國若干地方進行復制與推廣，進而為打造“升級版”的中國經濟提供開放型的法律制度體系，促進中國經濟與社會的進一步開放與變革。因此，自貿區規則的可復制與可推廣，會帶來一系列法治新議題：

（一）可復制與可推廣的新規如何評估？評估的主體是誰？評估的程序如何設計？評估的范圍如何厘定？評估是否作為可復制與可推廣的新規的必要程序？

（二）可復制與可推廣的新規是在全國范圍內，還是在若干地區？在全國或若干地區進行復制與推廣的選擇標準如何確定？復制與推廣的程序如何設計？

（三）法制作為一個系統工程，當吸納一部分新規時，整個系統會發生怎樣的變化？而這種變化又會對社會造成什么影響？

十、參與國際經貿新秩序建構的法治議題

上海自貿區的成立，其另一個主要目的在于：經試驗運行一段時間的一些自貿區新規，將成為我國與國際社會談判和溝通的依據，成為我國參與國際經貿新秩序構建的依據，例如在決定是否加入環太平洋戰略經濟伙伴協定談判以及在中美投資協定談判如何處理一些規則問題等，都會充分考慮新規則在自貿區運轉的情況。因此，利用自貿區新規、參與國際經貿新秩序建構，必然帶來以下新議題：

（一）哪些自貿區新規可以成為參與國際經貿新秩序建構的依據？如何進行評估？評估的條件是什么？評估的程序如何設計？評估的主體如何確定？

（二）哪些現有國際經貿新規可以拿到自貿區進行試驗？這些國際經貿規則如何轉化成國內規則，在自貿區運行后是否會對國內其他地方的經貿秩序構成沖擊，如何解決這種沖突？

（三）在WTO決策機制從IMF的治理結構改革中，〔11 〕自貿區的一些成熟新規能否有助于我國的參與？

（四）建立國際經濟新秩序是一種理念還是一種策略？〔12 〕是否值得在自貿區時代重新定位？

十一、自貿區的比較法議題

據德國漢堡經濟學家羅伯特·崔邁（Norbert Zimmert）的研究成果，世界上各類開發區和特殊經濟區可歸納為七大類：第一類、保稅倉庫區（Bonded Ware-house Zone）；第二類、自由區（FreeZone）；第三類、對外貿易區（For-eign Trade Zone）；第四類、出口加工區（Export Processing Zone）；第五類、經濟特區（Special Econom-ic Zone）；第六類、企業區（Enterprise zone）；第七類、銀行自由區（Bank Free Zone）。目前，學者們在國際上用自貿區這個概念囊括了各類開發區和特殊經濟區，也有人將自由港、自由貿易區和出口加工區統稱為自由港區或自由貿易區。到了上世紀90年代，世界上已有各種類型的自由貿易區九百多個，其中三分之二分布在發達國家。尤其引人注目的是，作為多邊的關貿總協定（GATT）創世締約國之一的美國，奉行自由貿易政策，具有發達的市場經濟機制，但其仍然重視自由貿易區所發揮的作用，它所創辦的貿易區（Foreign Trade Zone）截至1994年底，對外貿易區已達199個，再加上分區（Subzone）285個，總數已達484個。〔13 〕因此，針對不同類型的自貿區，從比較法的角度來看，就有必要探討下述比較法新議題：

（一）不同類型的自貿區，其法律制度有異同，而造成這種異同的原因是什么？其法治運作的機理是什么？

（二）不同類型的自貿區，其有哪些法律制度是值得中國（上海）自由貿易試驗區借鑒的？這些可借鑒的制度的風險如何評估？

中國改革開放三十余年，自深圳特區成立以來，也相繼成立了上百個國家層面的各類開發區和特殊經濟區，如經濟特區、科技園區、開發區、保稅區，出口加工區，金融綜合改革試驗區等，因此在研究中國（上海）自貿試驗區法治時，必須探討下述比較法議題：

（一）中國各類開發區與經濟特區的法律制度的異同？其背后的形成機理是什么？

（二）中國各類開發區與經濟特區的成果或失敗的法律制度有哪些？是什么原因造成的？

（三）中國這些地區的差異化制度，有哪些是可供上海自貿區發展借鑒的？

作為全球化浪潮的自由貿易，在WTO的繼續談判議題受挫后，雙邊或多邊自由貿易協定談判已成為新趨勢。因此，就WTO法與因自由貿易協定而形成的跨國自貿區法制的比較，便成為上海自貿區法治研究的基礎，從比較法的角度來看，便涉及到下述議題：

（一）WTO與各類自由貿易協定（跨國自由貿易區法制）的異同有哪些？這些異同背后所隱藏的法理基礎有何區別？這些差異對國際經貿秩序的構成有何影響？

（二）WTO、各類跨國自由貿易區法制對上海自貿區法治建議是否有借鑒意義？哪些制度可以借鑒？借鑒的效果如何評估？

在一國之內，設立自貿區，是否意味著區內的法制與區外境內的法制有重大差異，而這種差異影響評估與研究，必須借助比較法的視角來進行：

（一）區內與區外境內的制度有哪些區別？制度如何有效連接？

（二）“徹底放開一線，有效管住二線”的比較法基礎是什么？

（三）區內與區外法律沖突如何解決？是否能適用沖突法的一般規則？

十二、自由貿易法哲學及其他法治議題

自由貿易作為一種人類社會的合作與互利方式，源遠流長，跨地區性的自由貿易，可以上溯至公元9—11世紀地中海沿岸商業復興，而身處現代社會，浪潮洶涌的全球化，就是由自由貿易帶動的。因此，自由貿易法哲學、自由貿易法理學、自由貿易法史學等則構成自貿區的其他法治議題，當然，也是重要的法治議題：

（一）自由貿易的法哲學依據是什么？自由貿易與法治的關系如何界定？自由貿易是如何調整，甚至是重構人類社會秩序的？自由貿易、自由競爭以及公平競爭的法哲學有何區別？立法機關暫停某些法律實施的法哲學基礎是什么？

（二）自由貿易的法理學是什么？自由貿易與政府管制的法理有何區別？自由貿易的法治內涵與外延如何界定？自由貿易的大陸法傳統與英美法傳統有何區別？何者更適合自由貿易？當代主要法律體系能否兼容自由貿易？全球法律的趨同化與自由貿易的關聯度如何？自貿區的制度建設是否能遵循“頂層設計與摸著石頭過河結合”？

（三）自貿區的改革風險 〔14 〕如何評估？評估的主題、程序以及內容如何確定？

（四）法制化、國際化、市場化之間的關系如何界定？

（五）法律的變遷與自由貿易的關系是什么？不同時代的法制是否都能反映自由貿易的變化與發展？

（六）自由貿易區的類型 〔15 〕如何劃分？其法理依據是什么？WTO、自由貿易、美式自由貿易協定 〔16 〕的法哲學有何區別？制度選擇上差異性是什么？

作為自貿區的法學研究者，法治議題的提出十分重要。當然，對于不同的研究者來說，由于專業素養與思維習慣的不同，自貿區的法治會呈現不同的“臉譜”。但是，上述十二項法治議題可能是每個研究者或多或少將會涉及到的課題。而對自貿區的法治建設來說，上述法治議題的提出，只是漫長征途的第一步。而且是開啟“邊干邊學”哲學的關鍵一步。