證明標準的“精準”理解及證據的“位階式”審查

偉大的英國法學家邊沁曾言，“證據乃正義的基礎（Evidenenc is the basis of justice）”，刑事司法的應然狀態即是刑事實體正義與程序正義的雙重實現，由此可見，證據之于正義、之于刑事司法的重要意義。然而，單個證據究竟如何審查？其是通過怎樣的途徑達到證明標準？新《刑事訴訟法》（即修改后的《刑事訴訟法》，以下簡稱“新法”）中的證明標準，又應如何理解？

一、引言

[基本案情]2011年9月10日晚上9時左右，犯罪嫌疑人曾某同黃一、黃二、曾三在龍南縣龍城國際會所K222包廂內喝酒、唱歌。晚上11時左右，曾某便于“DJ公主”（包廂內的服務人員）邱某挨坐在一起搖骰子喝酒，約12時左右，兩人抱著走進包廂內的小房間，并發生性關系。次日凌晨1時許，龍城國際工作人員在準備關店門“打烊”時，在K222包廂發現邱某衣冠不整，隨即沖上來的龍城國際工作人員便講曾某等人在酒里下藥并輪奸了邱某，其中李某等人質問并毆打了曾某等人，后撥打了110報警。[1]

該案公安機關以曾某強奸罪移送人民檢察院審查起訴，關鍵證據是內容為“邱某血液中乙醇含量為102mg/100ml”的一“鑒定意見”。應當如何審查此關鍵證據？綜合全案證據，該鑒定結論能否與其他證據一并，實現曾某構成強奸罪的證明標準？

二、標準與模式一體化：“事實清楚，證據確實、充實”的全面、精準理解

證據審查與綜合運用，必須達到一定的證明標準，否則沒有任何意義，那么怎樣理解新法證明標準，必然是我們應當首先需要回答的問題。

（一）全面理解新法“事實清楚，證據確實、充實”的證明標準

“事實清楚，證據確實、充實”的證明標準，原《刑事訴訟法》在第一百二十九、一百六十二條等條款有“證據確實、充分”的表述，但尚未就其條件或具體內容作出規定。根據新法第五十三條第二款的規定，證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明（側重“量”）；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實（側重“質”）；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑（“質”“量”統一）。此細化規定具有進步性，全面理解上述證明標準，需向前追溯及向后延伸分析。

向前追溯分析，新法第五十三條第二款規定是吸收2010年“兩高三部”《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第五條的規定，該條第一款規定“辦理死刑案件，對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分。”第二款規定“證據確實、充分是指：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實；（三）證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論。”新法對該第二款第（一）項直接吸收；對第（二）項基本直接吸收；對第（三）、（五）項，表述為“綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑”。

上述思路向后延伸，在最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《高法解釋》”）得以體現。《高法解釋》在第一百零五條，規定間接證據運用的時候，細化了一下“證據確實、充分”，即“沒有直接證據，但間接證據同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：（一）……；（二）證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（三）……；（四）根據證據認定案件事實足以排除合理懷疑，結論具有唯一性；（五）運用證據進行的推理符合邏輯和經驗。”此處已涉及“印證規則”。

（二）精準理解證明模式融入證明標準，二者一體化的規范事實

上述規定中，“證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”，“根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，……。”究竟是什么？其實，這就是我們刑事訴訟的證明模式——證據印證規則，在新法中，將其融于“事實清楚，證據確實、充實”的證明標準之中。

所謂“印證”，就是指兩個以上的證據在所包含的事實信息方面發生了完全重合或者部分交叉，使得一個證據的真實性得到了其他證據的驗證。與一般意義上的“證明”不同，“印證”不是指一個證據對案件事實或者信息的簡單揭示，而是描述兩個以上證據相互之間的驗證關系。這種印證既可以發生在兩個證據相互之間的驗證上，也可以發生在若干個證據對某一證據的佐證方面。通常我們所說的“證據相互印證”，說的就是兩個以上證據所包含的事實信息得到了相互驗證的狀態。[2]

雖然“證據印證規則”曾被理論界反對，比如，“這種證明模式追求客觀真實的價值取向，卻可能不利于發現真相，侵害被告人的權利”“以被告人的口供為印證機制的中心，忽視單個證據的獨立審查。”[3]“刑事司法的任務要求準確無誤地認定犯罪，但刑事司法的現實環境常常給完成任務帶來極大的困難，往往難以按照印證證明方式的要求搜集到足夠的證據。這種情況下，或許只能放棄定罪，客觀上意味著對國家和社會的失職，……。”[4]實踐有力回應理論界的同時，刑事訴訟法及相關司法解釋將旨在確保單個證據真實性及相互證明真實性的印證規則適用于證據的審查判斷與綜合運用上，并將其融于證明標準之中，對此應予以精準理解并運用。

三、證據“三性”的“位階式”精細審查

通說認為，證據的特征或屬性一般表現為三個方面，即客觀性（又稱真實性、確定性）、關聯性、合法性，俗稱證據的“三性”。我們通常是將證據“三性”作“扁平化”的靜態理解，具體到案件審查時具有隨意性，極易漏一漏二。筆者認為，這一審查模式亟待改觀，并應以與相關證據審查與運用方法規定相匹配的“位階式”審查替而代之；同時，對其中“關聯性”的審查，不僅要審查證據內容與待證事實的“聯系性”，更要注重長期被忽略的理應作為證據“關聯性”基本內核的“關聯度”審查。

（一）證據三性的“位階式”審查

新法以及“高法解釋”、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（簡稱 “高檢解釋”）有關證據章節就證據的合法性、真實性審查做了詳細規定，可謂“精細化”，特別是合法性審查，比如非法證據排除的規定、瑕疵證據補正的規定，“兩高解釋”對證據審查的一般規定及對八類證據具體的審查，均體現對證據“真實性”，尤其是“合法性”的“精細化”審查判斷。這就要求在具體案件證據審查時，我們應該“位階式”審查證據，注重對“證據三性”屬性的“扁平化”的靜態理解轉向“證據”如何轉化為“定案根據”這一動態過程來把握。考察證據要轉化為定案的根據，究竟要具備哪些資格和要求。按照上述相關規定旨意，我們需要把握兩個資格要求：一是證據能力，它是對證據法律資格的要求，即一個證據轉化為定案根據的法律資格（合法性）；二是證明力，包含“真實性”和“關聯性”。同時，單個證據審查首先是證據能力審查，“證據能力”否定后，同樣否定了“證明力”，具有法律資格后，再行判斷證明力，此為證據的“位階式”審查。只有對證據“位階式”的審查，才能嚴格證據的準入資格，保障證據審查質量，同時能夠提高證據審查效率。

本文“引言”部分案例中關鍵證據“鑒定意見”，完全符合“高法解釋”第八十四條至八十七條關于“鑒定意見的審查與認定”的全部規定，證據合法性、真實性不存在問題，即該“鑒定意見”具有“證據能力”，證據審查第一位階可以通過；同時具有“真實性”，因而具有一定的“證明力”，但是鑒于證據“位階式”審查第二位階“證明力”不僅包括“真實性”，還有“關聯性”，因而，該鑒定結論的“位階式”審查并未進行完畢。

（二）一個被忽略的角落：證據“關聯性”之“關聯度”審查

目前嚴格依照相關規定及解釋，就證據的合法性、真實性仔細審查，一般不會出現重大問題，但恰恰對于關聯性問題，實踐中可能忽略了重要問題。

國內外理論界普遍認為普遍承認證據的關聯性，且多在相關立法中有所體現，但對其理解卻不盡相同。我國理論界認為，證據的關聯性，又稱證據的相關性，是指“證據事實與案件事實有客觀上的內在聯系性，從而能起到證明作用。”[5]據此簡而言之，關聯性即是“聯系性”，也正以此理論概述為基礎，實踐中，我們的證據關聯性審查，基本上是“聯系性”的審查。然而，“高法解釋”第一百零四條第二款規定“對證據的證明力，應當根據具體情況，從證據與待證事實的關聯程度、證據之間的聯系等方面進行審查判斷。”“高檢解釋”第六十二條規定“證據的審查認定，應當結合案件的具體情況，從證據與待證事實的關聯程度、各證據之間的聯系、是否依照法定程序收集等方面進行綜合審查判斷。”雖然上述規定是為了審查證據的“真實性”，但仍可得出，通說理論對證據“關聯性”的概述并不準確，證據關聯性應包含兩個層次，第一個層次“聯系性”，主要由證據所包含的證據信息量的有無或多少決定，也是我們通常較為熟悉的關聯性審查內容；第二個層次是“關聯度”，筆者將其定義為證據與待證事實的關聯程度，包括有無及大小，受與待證事實的關聯程度決定，它同樣是說明證明證明力不可忽視的重要內容。證據“關聯度”是證據“聯系性”審查后，需要進一步審查的內容。對證據關聯性的審查，不能僅僅止步于“聯系性”審查，否則很多案件將因此淪為錯案。

本文“引言”部分案例中的“鑒定意見”，公安機關認為邱某血液中乙醇含量為“102mg/100ml”，大于80mg/100ml，據此認為被害人案發時為“醉酒”狀態，依據最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》，進而認定曾某構成強奸罪。

如果對該“鑒定意見”（待證事實為“被害人醉酒”）關聯性僅作“聯系性”審查，的確很容易得出被害人處于醉酒狀態，但對該證據進一步作“關聯度”審查后發現，卻很難單獨據此認定被害人處于醉酒狀態，最大放寬，該證據也只能作為認定其醉酒的輔助證據，在沒有其他證據的情況下，不能罔下“醉酒”的結論。筆者“關聯度”審查及判斷理由如下：

首先，不同程度的所謂“醉酒”，直接影響是否存在“自由意志”。所謂醉酒，是指酒精對人體神經出現毒害作用時的狀態，也稱酒精中毒，一般可分為生理性醉酒和病理性醉酒。因為病理性醉酒是精神病的一種，屬精神病范疇，刑法上一般所言的“醉酒”是指生理性醉酒（這從《刑法》第十八條第四款規定醉酒的人應當負刑事責任亦可得出）。“關于生理性醉酒，醫學上一般分為三個時期：第一期為興奮期，又稱輕度醉酒，表現為脫抑制現象，此興奮話多、情緒欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所減弱；第二期為共濟失調期，又稱中毒醉酒，此時醉者動作笨拙、步履蹣跚、舉止不穩、語無倫次，辨認和控制能力都有減弱；第三期為昏睡期，又稱高度醉酒，此時醉者面色蒼白，皮膚濕冷，口唇微紫，呼吸緩慢伴有鼾聲，此期可有一定程度的意識障礙。”[6]據此，醉酒者處第一期時控制能力僅是減弱，處第二期時認識和控制能力減弱，此處無論處在第一期還是第二期，醉酒者的控制能力、認識和控制能力均僅僅是減弱而不是沒有，其認識能力與控制能力依然存在，其意志是自由的，即便或許不是完全自由意志，但存在自由意志不可否認，被奸淫時是否違背其意志可以通過有無明顯反抗等加以認定；當處在第三期昏睡期，其意識出現障礙，已經缺乏自由意志，故此時的被害人被奸淫的，可以視為違背其意志。據此，“80%論”未能說明被害人醉酒程度，并未思考被害婦女不同程度的“意志自由”情形，以80%酒精含量認定是否“醉酒”并進而認定行為人是否構成強奸罪，不符合強奸罪中“違背婦女意志”這一客觀構成要件要素核心要義。

其次，以血液中酒精含量大于或等于80%判斷強奸罪被害人是否“醉酒”的“80%論”，既無法律依據，也不符合客觀實際。“80%論”的依據是未加思考地直接來源于對危險駕駛罪中行為人“醉酒”的認定。然而，危險駕駛罪中行為人“醉酒”的認定依據是《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗標準》，該標準第一條第二款明確規定“本標準適用于駕車中的車輛駕駛人員。”而常識即可告訴我們，相同酒精量對人體神經發生毒害作用時，不同的人會呈現不同的狀態，也就是通常所謂的“酒量”因人而異，有些人血液酒精含量遠遠超過80%，但其依然清醒，意志自由，而有些人血液酒精含量遠遠低于80%時，其已不省人事，喪失意志自由，此時被奸淫時，是否違背其意志顯然不是不是80%的酒精含量所能決定的。因此在強奸罪中被害人“醉酒”的認定上采取“80%論”是無法律根據也不符合實際的。

從上述兩點論述可以得出，血液乙醇含量高于80%與“‘被害人醉酒’的待證事實為”關聯度顯然很低，最多只能輔助證明，但無其他證據加以佐證的情況下，難以認定，至少是存疑的。

同時可以看出，證據“關聯性”的審查，不僅僅是較為簡單、容易的“聯系性”的審查，比如某案中證明犯罪嫌疑人甲身份的戶籍證明，其實是另外一個人乙的戶籍證明，乙的戶籍證明當然與證明甲的身份情況不具有關聯性，準確的說是沒有“聯系性”。我們辦案，對于關聯性的審查往往就是止步于此，其實另一個更重要的隱蔽性審查是具備“聯系性”后的“關聯度”的審查。

（三）“關聯度”審查的注意事項

對于陌生的證據“關聯性”之“關聯度”審查，我們必須注意以下幾點：

其一，“關聯度”審查的位階性。既然“關聯度”是證據“關聯性”的第二層次，“關聯度”審查必須在“聯系性”審查之后進行，先“聯系性”后“關聯度”。如果證據與待證事實不具備“聯系性”，無需也沒有必要進行“關聯度”審查，筆者稱之為證據“位階式”審查中關聯性的“小位階式”審查。

其二，“關聯度”審查判斷依據的廣泛性。“關聯度”審查判斷不僅僅限于程序法。“高法解釋”第一百零四條第二款規定“對證據的證明力，應當根據具體情況，從證據與待證事實的關聯程度、證據之間的聯系等方面進行審查判斷。”、“高檢解釋”第六十二條規定“證據的審查認定，應當結合案件的具體情況，從證據與待證事實的關聯程度、各證據之間的聯系、是否依照法定程序收集等方面進行綜合審查判斷。”也僅僅進行的是原則性的規定，用“證據與待證事實的關聯程度”十二個字粗略地、原則性地點明一直被忽略和遺忘的證據“關聯性”的另一個角落，從程序法及其相關解釋尚不能滿足對其審查判斷的要求。同時，從另一方面而言，“關聯度”審查需要從“待證事實”角度予以考察，源于“待證事實”本身涉及的內容或對知識領域的要求，“關聯度”審查判斷依據可能具有相當的廣泛性，有時需要刑事實體法，有時不乏專業性知識要求，比如上述所舉案例涉及的“鑒定意見”的關聯度審查即使如此，因而，審查“關聯度”必須全面收集掌握相關知識。

其三，“關聯度”采信的標準度。“關聯度”程度較低時，無其他證據輔助佐證證明，該低“關聯度”證據不能作為孤立證明“待證事實”的證據予以采信，通過“證據相互印證規則”的證明模式，具有其他證據充分予以輔助，方能認定。

四、結語

新法及相關司法解釋“事實清楚，證據確實、充實”的證明標準作了細化規定，同時回應了多年來理論界對“證據印證規則”證明模式的質疑，塑造了一個融合證明模式于一體的刑事訴訟證明標準，對此應精準理解。刑事訴訟“證據印證規則”這一證明模式是建立在單個證據“精細化”審查基礎之上，它以單個證據的充分審查為基石頭，理論界對“證據印證規則”的異辭，是基于忽視單個證據審查基石而片面予以批判。單個證據的“三性”審查，宜采“位階式”審查模式，第一位階審查證據能力，它是對證據法律資格的要求，即一個證據轉化為定案根據的法律資格（即“三性”中的合法性）；第二位階審查證明力，包含“真實性”和“關聯性”證據具備法律準入資格后，再行判斷證明力，從而嚴格證據準入資格，保障證據審查質量，同時能夠提高證據審查效率。在“關聯性”中，必須重視“關聯度”的審查判斷，否則單個證據基石無法保證。在融合證明模式于一體的證明標準指導下，運用“位階式”審查模式，從而構建出以“單個證據審查為基石→走印證規則之路→到達證據確實、充分標準”的科學證據審查運用體系。遵循這一思路，上述案例鑒定意見基石不牢，證據間難以印證，證明標準（有罪或無罪）難以實現，檢察機關最終對曾某作（存疑）不起訴。

注釋：

[1]該案例雖是新法實施前的案例，但作為該文的一則分析案例不失恰當。

[2]參見陳瑞華：《刑事證據法》，北京大學出版社2012年版，第334頁。

[3]謝小劍：《我國刑事訴訟相互印證的證明模式》，載《現代法學》2004年第6期。

[4]龍宗智：《證據法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第206-207頁。

[5]陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2009年第3版，第157頁。

[6]參見湯濤、黃富穎：《原因上的自由行為與急性酒中度的司法精神病鑒定》，載《法醫學雜志》2000年第4期。