論財物類詐騙罪中處分意識的構造

一、基本案情

2010年7月22日，孫女士通過某訂票網提供的電話預定機票，客服人員要求孫女士通過網銀匯款，孫女士按其要求將958元機票款匯至工行某賬戶。雖經查詢扣款成功，但對方說錢未到賬，聲稱需要通過ATM機“聯網操作”才能使付款生效。于是孫女士又按其引導，在ATM機上輸入所謂的使購票款生效的激活碼“18356”（實際上該數字是輸入到了ATM機的轉賬數額一欄），當然，相應數額被轉入騙子賬戶。此時孫女士丈夫來電，說接到短信通知，賬戶被扣18356元。孫女士急忙找客服交涉，此時客服稱，之前通過網銀支付的958元機票款已經收到，機票也已生效，賬戶被扣18356元系誤操作所致，可以通過網銀轉賬退還，并教孫女士如何操作。之后，騙子以輸入驗證碼的名義“指導”孫女士輸入數字280838（其實是輸入到網銀的轉賬數額一欄，相應款項又被轉至騙子賬戶）。得手后，騙子又以退款操作為由，用同樣的手法轉走2萬多元。[1]該案中，行為人前后轉賬四次，總共被騙32萬余元。

二、分歧意見

該類案件在目前的司法實踐中呈上升態勢，值得指出的是，此類案件因為行為人的“虛構事實”和“隱瞞真相”而具有強烈的詐騙特征，很多受害人甚至在報案時仍然無法知曉行為人騙取財物的真實手法。此外，該類案件外觀上是被害人主動“拱手相送”而不是被行為人拿走，因此在性質上似乎無關盜竊。由于上述原因，實務中有一種觀點當然地認為，此類犯罪涉嫌構成詐騙罪。具體而言：行為人實施了發布虛假信息以及誘導他人轉賬的行為，并且沒有使用任何麻醉、脅迫或暴力等強制性手段；被害人都基于行為人的欺騙行為而實施了相應的行為，并且都具有正常的辨認、控制能力；被害人在ATM機或網銀上的操作是其遭受財產損失的直接原因。[2]

另一種針鋒相對的觀點則認為，此類犯罪雖然外觀上表現出詐騙罪的某些特征，但是本質上仍然是盜竊罪，因為這類行為缺少詐騙罪的關鍵構成要件——受害人的“處分意識”，即被騙者具有正常意識能力的前提下，基于因欺騙而陷入的錯誤對具有處分權限的財務所作的自愿性并且以轉移占有為內容的認識，換言之，處分意識的實質即為占有轉移的意思。[3]

具體到本案中，被害人并沒有對絕大部分受損錢款（958元機票款除外）的處分意識：受害人在實施第二次以及以后的匯款操作時，主觀目的不是為了付出款項，而是為了使得958元機票已付款生效和取回因誤操作被轉賬的款項。不難看出，受害人的后續操作根本就不涉及到財產處分內容，而取回因誤操作被轉賬款項的行為目的，恰恰與財產處分的意思截然相反。

三、評析意見

上述兩種觀點的分歧在于，受害人在因行為人的欺詐而陷入錯誤認識時對于自己所作出的財產處分行為是否要有基本認識？由于認識因素是意志因素的基礎，沒有認識就無法判斷行為人對于這種財產處分行為是否“自愿”，因此在此類犯罪中，受害人的“處分意識”是闕失的。行文至此，兩個問題已經呼之欲出：第一，詐騙罪中被害人的“處分意識”是否是認定詐騙罪的必要條件，換言之，受害人是否至少對目的結果（陷于錯誤認識）的財產處分性質有所認識？第二，這種“處分意識”需要在形式上和實質上達到何種程度？

（一）“處分意識”在財物類詐騙罪構成中的地位

所謂“處分意識”，是指作為處分行為的主觀方面的處分意思，即認識到財產的占有或者利益的轉移及其引起的結果。[4]從性質上看，盜竊罪和搶劫罪屬于違反對方意思的取得罪，而詐騙罪屬于基于對方意思的交付罪，[5]因此，詐騙罪中需要存在受害人的交付（處分）行為，這一要件被大陸法系國家的學者普遍接受。必須指出的是，這里的交付行為是一種事實上的行為，僅指具備客觀上轉移財物的交付行為，不必然包含相應的處分意識（這一點正是后文三種理論分歧產生的根源），也不要求行為主體具備相應的權利能力，因此并非一種民事法律行為意義上的“交付行為”。換言之，僅就行為本身而言，精神病人、幼兒、存在智力障礙的人都可以完成這種客觀的交付行為。那么，詐騙罪除了需要存在受害人客觀事實上的交付（處分）行為，還需要在實施交付行為的同時具有“處分意識”嗎？根據犯罪所指向的對象，詐騙罪可以區分為財物類詐騙和財產利益類詐騙。筆者認為，至少對于詐騙財物類的案件，必須堅持被害人的“處分意識”是定罪的必要條件，原因主要基于以下方面：

第一，否認“處分意識”是詐騙罪的構成要件，會導致詐騙罪與盜竊罪難以區分。盜竊罪是違背受害人意志的占有轉移，詐騙罪則是基于受害人認識錯誤的自愿財產處分，表現為因欺騙陷入錯誤之后的自愿主動性，處分意識正是以此種自愿主動為內容。是否具有自愿的處分意識，正是盜竊罪與詐騙罪的重要區別。[6]“把交付（處分）行為作為詐騙罪的構成要件要素的一條重要理由，就是它具有區分盜竊罪與詐騙罪的作用，但按交付（處分）意思不要說，它就會喪失這種作用，并且有可能出現把盜竊罪定為詐騙罪的問題”。[7]因此，詐騙罪的成立在財產轉移上必須介入被害者的意思決定。[8]

第二，不要求“處分意識”，會導致幼兒、精神病障礙者甚至機器成為詐騙罪的受害人。詐騙罪中，被害人因行為人的欺詐行為而產生了錯誤認識，這種錯誤認識必須以正常的認識能力為前提。[9]即“為了存在處分財產的意思，處分行為者自身有必要了解該處分行為的意義”。[10]對于不具備正常的認識能力的人，如精神病人、幼兒、存在智力障礙的人，由于不具備認識能力，因此無法理解行為人的行為意義和結果，從而也談不上因此而產生錯誤認識。[11]因此，騙取幼兒、嚴重精神病患者財物的，成立盜竊罪，機器更不可能成為詐騙罪的受害者，因為機器不可能存在認識錯誤。[12]例如，行為人看到一位小孩脖子上帶著金質的長命鎖，就乘其父母購物之機，拿一個氣球和小孩交換。由于幼兒缺乏認識能力，所以其交換行為并不是基于受騙而導致的自愿行為，而是因自身的認識能力缺陷導致。在這種情況下，一般認為行為人的行為構成盜竊罪，如果否認“處分意識”對于詐騙構成的必要性，就會導致此種情形被定性為詐騙罪，使不具備民事行為能力的受害者成為詐騙罪的受害人。

第三，“處分意識”是將特定的財產損害歸屬于欺詐行為的關鍵。詐騙罪使用欺詐手段使他人陷入的錯誤并非一般意義上的錯誤，而是使受騙者作出財產處分的錯誤，此種財產處分的錯誤即是處分意識。如果被騙者因欺騙陷入的錯誤并非是使其處分財產的錯誤，而是實施其他行為的錯誤，即便所導致的認識錯誤和財產損害之間具有一定的因果關系，也不成立詐騙罪。例如行為人欺騙中年婦女華某稱“你兒子在街上出車禍了”，華某信以為真匆忙離開，行為人乘機潛入華某家中盜取財物。由于此例中的受害人雖因欺詐產生了錯誤認識，但這種認識并不以財產處分為內容，故宜認定為盜竊罪而非詐騙罪。

總之，詐騙罪的成立僅僅只是由于錯誤產生的損害是不夠的，其中還必須要介入由受害者的意思所決定的財產轉移，也就是說被害者由于受欺騙而陷于錯誤，基于自己的認識自由地交付（處分財產），這才可能構成詐騙罪。[13]

（二）“處分意識”的形式構成要件

1.產生于行為人的行為。詐騙罪以欺騙方法使受害人陷入的錯誤并非一般性的錯誤，而是使其處分財物的錯誤。受害人之所以產生處分意識并實施處分行為，源于因欺騙而產生的錯誤，故因欺騙而陷入的錯誤和處分意識之間必須具有直接的因果關系。處分意識不僅在內容上具有特殊性，而且必須因欺騙所陷入的錯誤而作出。

2.基于自由意志產生。處分意識要求受害人對財產的轉移是自己“自由”意思的決定。如果行為人偽裝成警察扣押某種物品，被害人被迫交出；或者偽裝成警察要求盜竊者交出所盜贓物，后者因而交出的這都不是對方基于自由意思轉移財產占有的情形，即沒有交付（處分）的意思，交付（處分）行為不成立，自然也就不構成詐騙罪。[14]

3.具有意識能力與意識可能性。前文已經提及，詐騙罪中的受害人必須具備正常的認識能力，即對行為人表面行為的社會意義和后果作出正確的評估和判斷，因為“既然認為詐騙罪是一種交付罪，是以被騙者陷于錯誤而交付（處分）財產為特征的犯罪，那么這種交付（處分）行為就應該是被騙者有意識的行為”。[15]因此，沒有認識能力或者認識能力有嚴重缺陷的人，不具有詐騙罪意義上的意識能力。例如日本裁判所的判例即認為，“完全沒有意思能力的幼兒或者精神病人的財物提供，不能認為是財物的交付行為。欺騙這種人、取得其財物的行為，構成盜竊罪”。[16]除此之外，特定情況下暫時喪失認識能力的具有正常認識能力的人，同樣不能成為詐騙罪的受害者。例如，日本最高裁判所指出，對于處于酩酊大醉的人詐稱“請在紀念冊上簽名”但實為誘導其在免除債務的文書上簽字的行為，應當認定為不構成詐騙罪。[17]

4.產生于具有處分權限的人。向行為人處分（交付）財產的人對所交付的財產應具有處分權限或地位。當受騙人與被害人為同一人的情況下，受騙人只能處分自己占有的財產；在受騙人與被害人不是同一人的情況下，只有受騙人事實上具有處分被害人財產的權限或地位，其交付財產的行為才能被認定為詐騙罪的處分（交付）行為。如果受騙者不具有處分被害人財產的權限或地位，則不能將受騙者的行為認定為詐騙罪的處分行為，因為不是同一人則缺乏“基于認識錯誤而處分財產”這一詐騙罪的本質要素。[18]例如：公交車上，丙注意到甲下車時忘記將座位上的手提包帶走，于是便對甲前面的乙說：“那是我的手提包，麻煩你遞給我一下。”乙信以為真，將手提包遞給丙，丙立即逃離現場。在這一事例中，乙并沒有占有甲的手提包，也不具有處分該手提包的權限或地位。也就是說，乙是丙盜竊手提包的工具，而不是詐騙罪中的財產處分者。因此，丙的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。

（三）“處分意識”的實質構成要件

1.在表面內容上與受害人的認識保持一致。受害人基于自由意志而處分其財產，在于受害人為了追求特定目的，這種特定目的源于行為人的欺詐而使得受害人感到財產處分的條件已經成就。因此，如果受害人雖然在客觀上實施了某種行為，但受害人并未意識到這種行為的財產處分意義，甚至根本就反對實際結果的出現，就不能認定為處分意識。在“機票預定”案中，行為人根本就不知曉自己在進行著某種財產處分行為，因此不能認定為具有處分意識。

2.對財物價值、種類、數量的認識程度。一般認為，在受騙者雖沒有認識到財物的真實價值（價格）但是認識到自己處分了該財產時，應當認為具有處分意識。[19]例如，行為人串通鑒定專家，對受害人持有的收藏品作出虛假鑒定，謊稱為贗品并低價購入。在受騙者者沒有意識到財產的種類而將財產轉移給行為人時，則不宜認定為具有處分意識，例如，行為人在超市將低檔商品包裝打開取出低檔商品后裝入高檔商品并恢復包裝，收銀員根據包裝上的條形碼只收取了低檔商品的價格。

對于財物數量的認識，則相對較為復雜。對于具有隨意分割性、沒有獨立包裝的財物，如散裝大米，在計量時一般是根據物品總體計算，因此只有在總體上具有意義，即使受害者在具體上產生錯誤認識，但只要對物品外形的轉移具有認識，就說明行為人對整體具有處分意識。相比之下，在具有獨立外包裝的財物的交易中，每個獨立包裝具有獨立的意義、代表確定的數量，如果行為人在一個包裝中裝入多個產品，則被騙者只對一個包裝所確定數量的產品具有轉移意識，對于超量的產品則沒有處分意識。[20]例如，錢某將一個照相機包裝盒內的裝入兩個相機，然后付款，收銀員誤以為僅有一臺相機，只收取了一臺相機的價款。在這種情形下，收銀員只對其中的一臺相機具有處分意識，對另一相機沒有處分意識，構成盜竊罪而非詐騙罪。

3.終局性轉移占有而非弛緩占有。詐騙罪中的財產移轉，必須表現為對財物支配控制關系的變更，否則不存在財產法益的侵害。換言之，欺騙者必須排除他人對財產的控制支配關系，建立自己的控制支配關系，該支配控制關系的變更即是占有移轉。處分意識即是此種占有移轉的意識，而非占有弛緩的意識。占有弛緩雖然也表現為物理上的財物移轉，但并沒有突破原有的控制支配關系，不能形成新的財產占有。以在商店試穿衣服逃跑為例，雖然店主把衣服交給顧客試穿，衣服從店主手里轉移到顧客身上，但顧客的試穿并不能建立自己對衣服的新的控制支配關系，換言之，店主仍然對衣服具有控制支配關系。店主把衣服遞給顧客試穿只是占有弛緩的意識，不是占有處分的意識，不存在處分意識。顧客在試穿衣服時逃跑的，成立盜竊罪而非詐騙罪。對于此種情形，日本學者提出了一個“終局性轉移”的概念，即處分行為必須伴隨財物的終局性轉移，即“被允許試衣者趁店員不注意而逃走的行為，由于沒有發生基于被騙者意思的占有的終局性轉移，因而僅構成盜竊罪”。[21]

（四）“處分意識”構成要件在具體案件定性判斷中的運用

從前文的論述可以看出，“處分意識”是構成詐騙罪的關鍵要素，因此在區分盜竊罪與詐騙罪中也能起到關鍵作用。“機票預訂案”定性上的爭議，關鍵在于行為人在實施犯罪時的模式符合傳統的詐騙罪模式，即用一種虛構事實的行為掩蓋另一種真實的行為。如果考慮到處分意識的核心作用，我們就能有柳暗花明之感：如果說詐騙罪是以一種虛構的處分行為掩蓋另一種真實的處分行為，“機票預訂案”就是以一種虛構的非處分行為掩蓋另一種真實的處分行為。行文至此，我們可以總結出對于詐騙和盜竊行為交織的犯罪行為定性的一種區別方法：

利用上述區分，我們可以對類似案件作出較為明晰的定性判斷。

注釋：

[1]參見《400電話成詐騙幌子 訂折扣機票被騙32萬》，央視網，2010年9月16日訪問。轉引秦新承：《認定詐騙無需“處分意識”》，載《法學2012年第3期。

[2]參見秦新承：《認定詐騙無需“處分意識”》，載《法學》2012年第3期。

[3]參見張紅昌：《詐騙罪處分意識的構造》，載《海南大學學報（人文社會科學版）》2011年第3期。

[4]參見[日]前田雅英：《刑法講義各論》第3版，東京大學出版會1999年版，第231-232頁。轉引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪》，清華大學出版社2006年版，第158頁。

[5]陳興良：《盜竊罪與詐騙罪的界分》，載《中國審判》2008年第10期。

[6]張紅昌：《論詐騙罪中的處分意識》，載《湖北警官學院學報》2010年第1期。

[7]劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第288頁。

[8]參見[日]林干人：《刑法各論》，東京大學出版會1999年版，第237-238頁。

[9]參見趙秉志：《侵犯財產罪》，中國人民公安大學出版社1999年出版，第197頁。

[10]參見[日]大塚仁，佐藤文哉，古田佑紀，河上和雄《大コンメンタール刑法：第13卷》，東京青林書院2003年版，第73頁。轉引自張紅昌：《詐騙罪處分意識的構造》，載《海南大學學報人文社會科學版》2011年第3期。

[11]參見王飛躍：《“被害人自愿”與詐騙罪的認定》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2004年第4期。

[12]參見張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第737頁。

[13]參見劉明祥：《論詐騙罪中的交付財產行為》，載《法學評論》2001年第2期。

[14]參見劉明祥：《論詐騙罪中的交付財產行為》，載《法學評論》2001年第2期。

[15]劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第288頁。

[16]木村裕二、小林敬和：《現代の刑法各輪》，東京成文堂2005年版，第157頁。轉引自張紅昌：《詐騙罪處分意識的構造》，載《海南大學學報人文社會科學版》2011年第3期。

[17]劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第226-254頁。

[18]參見賈鳳英：《盜竊與詐騙行為交織的財產性犯罪定性研究》，載《法律適用》2006年第11期。

[19]同[12]。

[20]參見張紅昌：《論詐騙罪中的處分意識》，載《湖北警官學院學報》2010年第1期。

[21][日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第152頁。