未達惡意透支追訴標準的數額不應累計

本文案例啟示：多次惡意透支的數額達到追訴標準的可以累計，但如果未達追訴標準的，則不應累計。數額累計應當嚴格依照刑法的規定進行。如果刑法及司法解釋沒有明確規定該罪名的數額應當累計，從有利于被告人的角度出發，不應當累計數額。

[基本案情]犯罪嫌疑人張某先后在農業銀行、交通銀行、民生銀行、興業銀行等四家銀行申領了四張信用卡。張某使用農業銀行信用卡透支本金9829.26元，兩次催收后經過三個月仍未歸還欠款，農業銀行向公安機關報案。公安機關受理后發現張某其他三張信用卡也存在透支經過兩次催收超過三個月未歸還的情況（其中交通銀行透支本金2026.16元，民生銀行透支本金6613.30元，興業銀行透支本金3273.75元），全案透支本金金額累計2萬余元。

一、實務分歧

對犯罪數額的累計，刑法總則并未做明確規定，刑法分則的部分罪名通過司法解釋等對犯罪數額的累計做了不同的規定。但是對惡意透支型信用卡詐騙罪的數額是否應當累計、如何累計卻無相關解釋，這卻又是司法實踐中難以回避的問題，特別是在犯罪數額與違法數額并存，或者數個行為數額都未達到追訴標準，但累計數額卻達到追訴標準的情況下，數額能否累加問題關系到罪與非罪、罪重與罪輕的問題。

對此，有觀點認為，對于多張信用卡惡意透支的數額應當予以累加。刑法中數額累計制度具有普適性，比如盜竊罪、貪污罪、受賄罪等罪名的數額都可以累加，惡意透支型信用卡詐騙罪應當參照這些罪名，累計犯罪數額。因此，雖然張某透支的每張信用卡數額都不到1萬元，但是全案透支數額累積達2萬余元，應當予以追究刑事責任。也有觀點認為，違法行為的數額累計是例外規定，只有個罪有明確解釋或者規定的時候，違法數額才能予以累計。由于信用卡詐騙罪并未明確規定違法數額應當累加，所以多次惡意透支均未滿1萬元的不應當累計。

二、數額累計應當有法律明文規定

對于多次違法行為的數額能否累計，刑法總則并沒有一般性的規定。刑法分則有一些個罪則針對罪名本身的實踐特點，將多次違法行為（而非犯罪）的數額累計升格為犯罪。我們認為這種數額累計是個罪的特殊規定，而不具有普適性。因為如果違法行為的數額累計制度具有普適性，那么該制度應當無區別地適用于所有個罪。但實際上，刑法以及司法解釋在個罪中對違法數額累計的規定，都做了諸多條件限制，而且個罪之間的條件都不相同。首先是對違法行為處理的限制，一般個罪都規定了行為“未經處理的”才可累計，如刑法第201條的逃稅罪，[1]但有的則未規定是否需要經過處理，如私分國有資產罪。[2]其次是對累計的時間限度做了特殊的規定，有的規定了一年內如非法占用農用地罪；[3]有的規定了五年內如逃稅罪；[4]有的則未規定時間如貪污罪，生產、銷售偽劣產品罪。可見，個罪對于多次違法行為的數額累計都有其特殊的條件，這些條件只是根據個罪不同的特點以及實踐需要而做出的例外規定，缺乏普遍適用的基礎，不能簡單地擴大理解或者推廣應用。因此，“如果法律不對這種犯罪現象的構成特征和處罰模式做出特別規定，按照犯罪構成的一般理論，對這種犯罪現象中的各次行為就應該分別評價。”[5]作為入罪的標準，多次違法行為的數額能否累計，應當以刑法的明文規定為準。只有當個罪有明確規定或者司法解釋時，該違法行為的數額才能累計計算。本案涉及惡意透支型的信用卡詐騙罪缺乏相應的司法解釋，因而不能將未達到犯罪標準的惡意透支數額予以累加。

有觀點認為，多次惡意透支違法行為的數額可以參照盜竊罪司法解釋的做法予以累計。但我們認為，“多次盜竊數額的累計都是有條件限定的，不能無限度累計追訴。”[6]事實上，司法解釋只是規定了“最后一次盜竊構成犯罪，前次盜竊行為在一年以內的，應當累計其盜竊數額”，并未規定多次盜竊違法行為的數額可以累計。這種情形只能因為“多次盜竊”導致“情節嚴重”，而以盜竊罪論處，而并非是以多次盜竊的數額累計來追究犯罪嫌疑人的刑事責任。

三、非違法行為不得累計

上文已經提到，刑法分則個罪對于違法行為數額累計一般都規定了“未經處理”的前提條件。一般認為，未經處理“多數是指未經行政處罰，也有規定包括刑事處罰”。[7]由此可見，“未經處理”的言下之意即該行為是違法行為，如果是一般的違背道德行為或者民事行為，則不存在“行政處理或刑事處罰”一說。因此，我們認為只有違法、犯罪行為的數額可以累計，而違背道德行為或者民事行為不得累計。惡意透支型的信用卡詐騙行為與其他類型的信用卡詐騙行為如冒用他人信用卡不同，不是典型意義上的詐騙行為。一般的信用卡詐騙行為都存在詐騙的因素，如冒用、偽造等，屬于違法甚至是犯罪行為，而只有惡意透支是“真人真卡”，其本質是持卡人與發卡行之間發生的借貸關系，雙方之間如果出現違約情形應當首先依合同約定行事。“惡意透支信用卡詐騙作為法定犯，是立法基于法益的考量，將特定條件的透支行為犯罪化……惡意透支對社會公法益的侵犯程度的評估不宜擴大化，以避免弱化對案件中公民（持卡人）私法益的考量，矯枉過正。”[8]從這個意義上講，未達到犯罪數額的惡意透支行為仍屬于民事法律調整的范疇，不能因為存在多次透支的情況而將數額予以累計并認為是犯罪。

四、數額累計時應有利于被告人

贊同無論多少數額都應當累計的觀點認為，如果不進行累計，那么行為人可能利用該漏洞，故意使每張信用卡的惡意透支數額都不達1萬元，這種行為的社會危害性與一張信用卡惡意透支數額超過1萬元相比，有過之而無不及。事實上，透支本身就是信用卡的主要功能之一，持卡人透支之后不歸還欠款本身只是一種債權債務關系，在惡意透支行為入刑之前，主要通過民事法律調整。但為了保護金融管理秩序，惡意透支行為通過修正案被列為信用卡詐騙罪的情形之一。“雖然惡意透支侵犯了公私財產權，但它與詐騙罪五個要素很難完全吻合，至少，惡意透支不同于典型的詐騙，其虛構事實、隱瞞真相的情節相對更少，因而同樣的危害結果，透支型信用卡詐騙較涉假型信用卡詐騙的可譴責性更小。與之相對，刑法上對惡意透支的定罪條件限制也應更多、更嚴格。”[9]由于其行為的特殊性，惡意透支無論是在構成要件還是量刑處罰上，都表現出了比一般信用卡詐騙罪更為嚴苛的規定，體現了對惡意透支行為刑事處罰的限縮性。對于未達追訴標準的數額是否累計問題，也應當堅持限縮性，將其排除出犯罪圈，由相應的民事法律關系調整。

注釋：

[1]最高人民法院法釋[2002]33號《關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第4款規定：“刑法第二百零一條第三款規定的‘未經處理’，是指納稅人或者扣繳義務人在五年內多次實施偷稅行為，但每次偷稅數額均未達到刑法第二百零一條規定的構成犯罪的數額標準，且未受行政處罰的情形。”

[2]最高人民檢察院高檢發釋字[1999]2號《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》第1條規定：“涉嫌私分國有資產，累計數額在10萬元以上的，應予以立案。”

[3]最高人民法院法釋[2000]14號《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，第9條規定：“多次實施本解釋規定的行為依法應當追訴的，或者一年內多次實施本解釋規定的行為未經處理的，按照累計的數量、數額計算。”

[4]參見注釋[1]。

[5]張莉瓊：《集合犯的法定刑特征研究》，載《海峽法學》2010年第4期。

[6]黃祥青：《從多次盜竊數額累計談法條信息解讀的完整性》，載《法律適用》2010年第1期。

[7]張勇：《如何對犯罪數額進行累計計算》，載《甘肅政法學院學報》2006年第5期。

[8]王天鵬、黃福濤：《信用卡惡意透支之性質歸屬與司法應對》，載《山東政法管理干部學院學報》2011年第4期。

[9]李邦友：《惡意透支型信用卡詐騙研究》，載《重慶大學學報》2002年第2期。