“輪奸”行為成立的標準

本文案例啟示：輪奸成立的標準應當是兩人以上均實施了強奸行為，并達到了既遂。如果強奸著手以后，出現部分既遂、部分未完成的形態，應當在承認輪奸的前提下，認定犯罪未遂或者中止的存在。

[基本案情]2012年10月26日晚，金某與朋友李某某（女）、劉某（三人均已成年）在安徽省某市KTV唱歌，次日凌晨1時許唱完歌后，李某某要離開，金某以開房間聊天為由伙同劉某將李某某帶至該市一賓館。途中，金某與劉某商謀與李某某發生性關系。三人進入賓館后，金某讓劉某下樓買避孕套，期間金某強行與李某某發生了性關系。劉某回來后睡在房間另一張床上。當金某與李某某發生性關系后，離開房間去衛生間，劉某欲強行與李某某發生性關系，李某某苦苦哀求，劉某遂起身回到自己床上。凌晨3時許，李某某離開賓館，并于當日到公安機關報案。

一、分歧意見

對于該案，合議庭形成多種不同意見，一種意見認為輪奸屬于共同犯罪的一種，應當堅持“一部行為，全部責任”的既遂標準，雖然劉某未對李某某實施奸淫，但金某已對被害人實施了強奸，兩人的行為屬于輪奸，金某和劉某都構成強奸罪既遂。另一種觀點則認為，強奸屬于親手犯，必須由行為人自己實行才能構成既遂，因此本案不能認定為輪奸，只能按普通強奸對待，金某構成強奸既遂，劉某屬于強奸罪中止。還有一種觀點認為金某、劉某的行為屬于輪奸，但是對劉某應當認定為犯罪中止。

二、關于輪奸的認知分野

對于輪奸的定義，不同學者的理解不盡一致。比較有代表性的觀點有如下幾種：輪奸是指二人以上在較短時間內，先后輪流強奸同一婦女或者幼女。[1]輪奸是指二人以上在同一段時間內，共同對同一婦女（或幼女）連續地輪流或同時強奸（或奸淫）的行為。[2]輪奸是二人以上在同一時間、同一地點或者在較近的一段時間、一定場所基于共同強奸同一婦女或者幼女的故意而輪流（包括同時）實施了奸淫行為的情形。[3]

上述定義雖有差別，但有一點是相同的，即都是二人以上對婦女或者幼女輪流強奸，也就是說兩個以上的男人都實施了奸淫行為。此種情形便符合了我國刑法第25條第1款關于共同犯罪的規定：二人以上共同故意犯罪。根據刑法通說，共犯成立的標準是“部分行為全體責任”，部分行為者達到既遂，其他參與者也成立犯罪既遂。對于輪奸行為，是否也適用該標準，抑或是否存在例外？開始有了分歧。

有的學者認為，“部分行為，全體責任”是共犯成立的一般標準，但對具有特殊情況的共同犯罪——亦即親手犯的共同犯罪，不宜按照上述原則處理。對親手犯的共同實行犯來說，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就應分別情況，對完成犯罪者論以犯罪既遂，對未完成犯罪者論以犯罪未遂，這才與親手犯的原理相符。[4]在存在親手犯的場合，每個共犯人的行為都具有不可替代的性質，各個共同實行犯在犯罪既遂形態與未遂形態上因此表現出各自的獨立性，一個實行犯構成未遂形態或既遂形態，并不標志著其他實行犯也是未遂形態或既遂形態，每個實行犯都只在自己的行為直接完成了犯罪、符合了具體罪既遂形態的構成要求時才構成犯罪既遂。在這類犯罪里，不但可能是全體共同實行犯都構成犯罪既遂或未遂，以及有人中止、有人未遂，還可以出現有人既遂、有人未遂的情況。[5]由此可知，強奸的實行行為必須由行為者自身去完成，他人不可能替代。在輪奸的場合，一個人強奸既遂并不代表其他人也既遂，輪奸應屬于“部分行為，全部責任”的例外。

不過，有學者對此提出了質疑，認為承認親手犯的概念，目的在于限制間接正犯的成立范圍，與共同實行犯的既遂和未遂形態能否并存無關。[6]也有學者認為，承認“部分行為，全部責任”存在例外的觀點，忽略了各個行為人互相補充、互相配合的整體作用，在輪奸犯罪中，犯罪人之間由于共同故意的存在，互相強化犯罪決意，主觀上堅定了輪流奸淫被害人的犯罪決心，而在客觀上，各行為人相互幫助、相互配合，形成一種犯罪合力，共同促進輪流奸淫行為的完成。因此每個行為人自己的犯罪行為中都必然包含其他行為人的行為意志以及行為合力。因此，任何一個行為人犯罪行為的完成，實際上就是整個犯罪行為的完成。[7]此外，還有學者認為，適用例外原則將導致處罰上的不合理性，未免有違背處罰的公平和協調性之虞。[8]

三、輪奸行為的成立標準

“部分行為，全部責任”是理論上認定共同犯罪成立的一般原則，但未必適合所有情形。筆者認為，應當根據不同的犯罪事實進行具體分析。輪奸雖然屬于共同犯罪，但有其自身的特殊性，在輪奸行為中，除了各行為人的行為不具有可替代性以外，被害人的性自由權可被重復侵害，這一特點是諸多共同犯罪的法益所不具有的。基于此，輪奸行為成立的標準應當是兩人以上均實施了強奸行為，應該承認未遂、中止的情形，理由如下：

（一）符合法益自身的特點

輪奸和一般的共同犯罪區別的關鍵在于法益是否具有可重復侵害性。對共同犯罪實行“部分行為，全部責任”的認定原則，就是因為絕大多數共同犯罪的法益不具有重復的可侵害性。如兩人一起搶劫被害人的一塊名表，一個人搶劫既遂后，另一個人不可能既遂。但是對于輪奸而言，一個人奸淫達到既遂以后，另一個人也可以達到既遂，亦即對女性的性自由權這一法益可以重復的侵害。如果在輪奸的場合中刻板地堅持“部分行為，全部責任”的認定標準，就忽視了法益可被重復侵害這一客觀事實。

（二）有利于刑事責任的分擔

刑事責任可以分為罪責和刑責兩部分，罪責主要解決是否成立犯罪以及成立何種犯罪的問題；刑責主要解決量刑問題。對于本文前述案例，首先，如果堅持既遂與未遂、中止可以并存的立場，金某和劉某事前有共同奸淫李某某的故意，也先后有奸淫的客觀行為，可認定為符合刑法分則強奸罪中關于輪奸的情形。其次，金某的奸淫行為已得逞，而劉某出于自己的意愿，在本可以繼續的情形下自動放棄了對李某某的奸淫，屬于犯罪中止，在分則規定的量刑幅度的基礎上，適用總則關于中止犯的規定，實現刑責的分擔。

（三）有利于正確量刑

根據罪刑相一致原則，刑罰的判處應當和犯罪侵害的法益成正比。任何犯罪均可在量上區分較輕、較重之各種不同情形，而這種犯罪輕重的劃分是罪刑均衡的前提。[9]刑法對普通強奸罪的刑罰規定為3年以上10年以下有期徒刑，而輪奸則處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。從法定刑的設置上看，其應當是以兩次強奸既遂為標準的。如果一人強奸既遂，另一人未遂或者中止，此時被害婦女所受的性侵害與普通強奸沒有實質的差異，若將未遂或者中止者視同既遂，以10年有期徒刑為起點進行量刑的話，顯然有違罪刑一致原則，會造成量刑的不均衡。

綜上，對于本文前述案例，對金某、劉某的行為應當認定為輪奸，金某的行為已達到既遂，劉某的行為屬于犯罪中止。如此，才可以使客觀事實符合法定構成，實現正確定罪和量刑。

注釋：

[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第471頁。

[2]張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第782頁。

[3]陳洪兵：《“二人以上輪奸”的認定》，載《海南大學學報（人文社會科學版）》2012年第6期。

[4]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第594頁。

[5]趙秉志：《犯罪未遂形態研究》（第二版），中國人民大學出版社2008年版，第231頁。

[6]王俊平：《“共同實行犯的既遂與未遂形態并存說”之質疑》，載《法學評論》2009年第2期。

[7]王玉杰：《輪奸犯罪中的未遂形態》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2010年第1期。

[8]錢葉六：《“輪奸”情節認定中的爭議問題研討》，載《江淮論壇》2010年第5期。

[9]陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2005年版，第108頁。