“醉駕入刑”爭議的立法學思考*
——兼及《刑法》第13條的邏輯解讀

李克杰

“醉駕入刑”爭議的立法學思考*
——兼及《刑法》第13條的邏輯解讀

李克杰**

犯罪概念的層次性決定了《刑法》第13條規定的一般犯罪概念只能是“立法依據”而非“司法標準”。罪刑法定和廢除類推以及治安管理處罰法與刑法的良好銜接，讓《刑法》第13條的“但書”規定同時失去了立法和司法的適用空間。而依據我國違法行為社會危害程度分級和相應的違法處罰體系，“醉駕”是犯罪階段的專用概念，屬于嚴重違法，在這個層面上不可能存在一個連治安管理處罰都“應當減輕或者不予處罰”的“情節顯著輕微危害不大”之情形。

醉駕入刑 犯罪概念 但書規定 立法學思考

“醉駕入刑”條款正式實施一年半有余，而關于“醉駕是否一律入刑”的爭議卻遠未平息，且由理論轉入實務，在一定程度上出現了“同案不同判”現象，不僅嚴重損害法律的權威和統一，而且直接影響立法目的的實現，讓法律效果大打折扣。其實，無論是法學理論界還是法律實務界，爭議的核心和焦點都是共同的，即“醉駕是否應當一律入罪”，有沒有不必入罪的醉駕行為。其背后隱含的、也是起決定作用的問題，是如何正確理解《刑法》第13條的邏輯內涵，特別是該條款中“但書”規定的功能和意義。本文擬從立法學的角度就“醉駕入刑”爭議的這些問題進行探討，以期對統一認識、解決爭議有所裨益。

一、從立法延伸到司法的激烈爭議

“醉駕入刑”正式進入國家立法議程，始于2010年8月23日開幕的十一屆全國人大常委會第十六次會議。在這次會議上，《刑法修正案（八）（草案）》首次提請審議，其中就包括“醉駕入刑”條款。草案規定：在道路上醉酒駕駛機動車的，或者在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，處拘役，并處罰金。

“醉駕入刑”是立法對民意的積極回應，引起了全社會的高度關注。但由于它是在現有的交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪之外增補的新罪名，如何對它進行定性和定量，以及如何在填補法律空白的基礎上實現與上述兩罪的有效銜接，就成了包括法學理論界、司法實務界和普通公眾在內的社會各界討論爭議的焦點，而且這一爭議還相當激烈，并從立法過程一直延伸到法律實施后的司法領域。

在法律草案從一審到三審的整個立法過程中，全國人大常委會委員們在總體支持“醉駕入刑”的前提下，對這一刑法條款如何規定得科學合理提出了許多意見和建議，有些意見針鋒相對，分歧較大。一是“醉駕入刑”是否以“情節惡劣”為條件。有委員指出，危險駕駛犯罪本身就是一種“危險犯”而非“結果犯”，要求“情節惡劣”容易出現標準模糊、司法自由裁量權過大、執行不統一的現象，也不便于與交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪劃清界限。所以應不論情節和后果，只要有在道路上醉酒駕駛機動車的行為即認定構成此罪，追究行為人刑事責任。有的委員則提醒增設新罪應避免立法情緒化，不能不分青紅皂白只要醉酒駕駛機動車上路就認定犯罪，建議加上后果或情節上的限制。二是“醉駕入刑”該如何配置刑罰。不少委員認為，“醉駕入刑”只配置拘役并處罰金，處罰太輕，起不到威懾作用，而且與執法成本較大的特點也不匹配。①參見王亦君、崔麗：《醉駕入刑究竟是嚴還是寬了》，載《中國青年報》2010年8月27日。

我們看到，在表決通過的正式法律文本中，“醉駕入刑”條款并沒有采納“限制后果或情節”的意見，同時，為了防止在實施過程中再次出現分歧，正式文本還特意調整了條文的語句順序和結構，與草案征求意見稿中的條文相比，“醉駕入刑”不考慮后果和情節的意思更加明確，清晰表達了立法本意。②《刑法修正案（八）》第22條規定：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”這樣一來，飆車構成犯罪要求“情節惡劣”和醉駕構成犯罪不要求“情節惡劣”的立法本意表露無遺。這既可以有效避免執法司法過程中的理解掌握不一，也符合“醉駕”作為“危險犯”入罪的內在規律性。

法律的正式通過，意味著立法博弈告一段落，少數不同意見只能予以保留。然而，圍繞“醉駕入刑”的爭議卻并沒有到此而結束，刑法修正案（八）于2011年5月1日正式實施后不久，就出現了新一輪的激烈爭議。而這一輪爭議是由最高人民法院高官的表態引起的，其焦點在于“醉駕”是否一律入刑，是否適用《刑法》第13條的“但書”規定。

5月10日，最高人民法院負責人表態，要求各地法院具體追究醉駕者刑事責任時，應當慎重穩妥，不應僅從文意理解刑法修正案(八)的規定，認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的，就一律構成刑事犯罪，要與修改后的道路交通安全法相銜接。其基本理由是，雖然刑法修正案（八）規定，醉酒駕駛機動車要追究刑事責任，卻沒有明確規定情節嚴重或情節惡劣的前提條件，但根據《刑法》總則第13條規定的原則，危害社會行為情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。對在道路上醉酒駕駛機動車的行為需要追究刑事責任的，要注意與行政處罰的銜接，防止本可依據道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責任。③參見王秋實：《醉駕危害輕微慎重追究刑責》，載《京華時報》2011年5月11日。

此言一出，立即引起了廣大公眾的質疑，一方面人們對最高人民法院表態與普通百姓理解嚴重相左感到驚訝，認為前者違背了立法本意，另一方面也為“口子”一開會否被權勢群體所利用，讓“醉駕入刑”遏止酒駕保障公共安全的公眾期待泡湯而擔憂。在當時，關于“醉駕入刑”條款如何掌握和適用，在我國最高司法機關之間也出現了較大分歧。最高人民法院表態后不久，公安部表示“警方對醉駕一律刑事立案”。④參見邢世偉：《公安部：警方對醉駕一律刑事立案》，載《新京報》2011年5月18日。一周后，最高檢也表示，對于檢方來說，醉駕案件只要事實清楚、證據充分一律起訴。⑤參見邢世偉：《最高檢：醉駕案證據充分一律起訴》，載《新京報》2011年5月24日。

表面上看實施后的爭議內容與立法階段有所不同，但實質上卻是一脈相承的，是一個問題的兩個方面，殊途同歸。我們可以認為，實施階段的爭議是立法爭議的延續。因為，適用“但書”規定的結果只有一個，那就是從根本上否定“醉駕入刑”不論情節和后果的立法本意，重新回到“情節嚴重”或“情節惡劣”才能認定為犯罪的老路上去——而這恰恰是立法機關經過三次審議在立法階段就斷然否決了的意見。

最高司法機關之間對法律條款理解上的分歧，既影響廣大公眾法律意識的培養，助長一些人的僥幸心理，甚至成為醉駕者試圖逃避刑事責任的辯解理由，同時還會產生更加嚴重的后果，即引起基層司法機關和司法工作人員思想認識的混亂，讓他們在處理具體案件時或者不知所措，⑥由于最高院官員的表態，在四川丹棱縣水務局副局長宿仁訓醉駕案中，縣交警部門就“鑒于最高院‘醉駕入刑’最終司法解釋尚未出臺，宿仁訓的當天酒后駕駛行為未造成惡劣后果”，暫按“酒駕”進行了行政處理，等最高法院司法解釋出臺后再予追責。參見梁波：《丹棱水務局一副局長酒駕被查》，載《華西都市報》2011年5月24日。或者各行其是，造成“同案不同判”，⑦如，劉某案與侯某案均為醉酒后無證駕車，劉某血液酒精含量為169mg/100ml，侯某為104.7mg/100ml。但法院的最終判決卻差異明顯，劉某被判處拘役兩個月，并處罰金1000元，而侯某被判處拘役3個月，并處罰金3000元。參見周斌、黃潔等：《盡快出臺司法解釋統一醉駕量刑》，載《法制日報》2012年10月20日。影響法律權威的樹立和司法公正的實現。這就需要法學界和司法界共同攜手，認真研討“醉駕入刑”的相關問題，深刻領會立法目的和宗旨，把握立法本意，統一法律標準，消除分歧和爭議，努力做到執法、司法和守法上的統一，維護社會公平正義。

二、《刑法》第13條的性質及適用

我國1997年《刑法》第13條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”

（一）犯罪概念及其邏輯解讀

現行《刑法》第13條是關于犯罪概念的規定，已是國內刑法學者的共識。學者們普遍認為，我國刑法典中的這個犯罪概念是犯罪的形式特征（刑事違法性）與實質特征（社會危害性）的統一，⑧參見陳興良：《犯罪概念的形式化與實質化辨正》，載《法律科學》1999年第6期。既包含定性因素，也包含定量因素，是定性與定量的結合。⑨參見儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，載《法學研究》2000年第2期。并且還把第13條中的但書規定當作我國刑法關于犯罪的立法定義的必要組成部分，即犯罪概念中的定量因素。⑩參見胡月軍：《刑事政策視野中的犯罪定量因素》，載《刑法論叢》2011年第1輯。認為“但書”這種定量因素的出現使得我國的犯罪一般概念不只是一個說明性的概念，更重要的是它積極地參與到了幾乎所有犯罪的評價當中去。?參見聶昭偉：《我國犯罪一般概念的生存根據——兼論我國犯罪構成體系的完善》，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/ info/showpage.asp？pkID=21843,2012年12月30日訪問。因而，《刑法》第13條中的“但書”規定，經常成為我國最高司法機關解釋刑法條文、指導下級司法機關工作的重要法律依據，在基層司法機關則成為辦理具體案件的法律適用標準，據此作出不立案、撤案、不起訴或無罪結論，把它直接寫進法律文書。近期出現的“情節顯著輕微危害不大”的醉駕可以不入刑觀點，就是這種思維模式和習慣做法的延續。

在此，筆者無意探討形式特征與實質特征統一的混合犯罪概念之利弊，也不討論定性與定量相結合的犯罪分析模式的優劣，只從立法學的視角，通過對《刑法》第13條文字表述及文法結構的剖析，從邏輯上論證“但書”規定并非我國犯罪概念中的定量因素。概括地說，就是從立法學角度和形式邏輯上重新解讀我國《刑法》第13條的規定。

在筆者看來，無論從內容還是形式上分析，第13條都由兩個相對獨立的部分組成：“但書”規定之前是一個部分，“但書”規定是另一個部分。這一點在1979年《刑法》第10條的規定中表現得十分明顯，因為它在“但書”前面使用了分號，1997年刑法的相應條款（即第13條）則將分號改成了逗號，不管出于什么考慮和基于什么原因作這樣的修改，但它都無法改變前后兩部分的事實。前半部分用肯定性陳述模式表達了我國立法意義上的一般犯罪概念的完整內涵，概括了犯罪的本質特征；后半部分采用否定性陳述模式對我國犯罪概念的外延進行了補充性說明，指明了我國犯罪的最大邊界，旨在防止因犯罪本質特征描述籠統抽象而任意擴大犯罪范圍。從邏輯上講，“但書”規定不屬于犯罪概念的必要內容，不應把它歸入一般犯罪概念。

概念是反映對象的本質屬性的思維形式，它是人們通過實踐，從對象的許多屬性中撇開非本質屬性，抽出本質屬性概括而成。?《辭海》（1979年版縮印本），上海辭書出版社1980年版，第1219頁。概念都有內涵和外延。概念的內涵就是概念對事物的本質（特有）屬性的反映，往往是一些抽象性的概括。概念的外延則是具體的、具有概念所反映的本質（特有）屬性的那些事物。內涵決定外延，外延表現內涵，是內涵的具體化。因而，概念的內涵是概念的核心內容和靈魂，表達清楚了概念的內涵就等于表達清楚了這個概念，理解概念重要的也是首要的任務就是理解概念的內涵。刑法上的犯罪概念也不例外。犯罪概念的核心內容就是犯罪的內涵，就是那些能夠體現犯罪本質或特有屬性，亦即完全區別于一般違法行為的內在規定性。犯罪的內涵，應該能為人們提供判斷某種違法行為是否構成犯罪的基本標準，同時劃定一個國家某個特定時期的犯罪圈，而這個犯罪圈的范圍大小及犯罪圈內的犯罪類型及具體種類則是犯罪的外延。界定、理解和掌握犯罪，主要是準確嚴謹、科學合理地厘定犯罪內涵，進而引申出認定具體犯罪的構成要件，通過犯罪構成對每個嫌疑行為進行度量，確定其是否構成犯罪，從而客觀上形成犯罪的外延。依罪刑法定原則，犯罪的外延就是刑法分則規定的全部罪名及其他法律中刑事規范所設定的所有犯罪。

《刑法》第13條前半部分的邏輯結構是：“所有危害社會、依照法律應當受刑罰處罰的行為都是犯罪。”這在形式邏輯上是一個全稱肯定判斷，符合概念的定義模式。事實上，它既表明了犯罪的本質特征（即社會危害性），也表明了犯罪的形式特征（即依法應受刑罰處罰），既包含了犯罪的定性因素（即危害社會），也包含了犯罪的定量因素（即依照法律應當受刑罰處罰，具體來說就是危害社會達到一定程度符合了刑法分則各罪要求的構成要件），不過定量因素隱含在犯罪的形式特征之中，因為如果達不到各具體犯罪的定量要求也就等于“依照法律不應受刑罰處罰”。從這個意義上講，犯罪概念中的定量因素并非“但書”規定的內容。

《刑法》第13條“但書”規定的否定判斷模式，決定了它不能成為犯罪概念中的定量因素。因為單靠“但書”規定中的定量標準無法準確地框定犯罪概念的外延，不能清晰地劃定我國刑事法網的邊緣界限，也難以顯示我國犯罪圈的范圍大小。從理論上講，“但書”規定中的“情節顯著輕微危害不大”情形，只是“不認為是犯罪”情形中的一部分，而非全部，這就意味著“但書”規定只具有“定量”部分非罪行為的作用，而起不到“定量”全部非罪行為的作用，因而它難以擔當犯罪概念中定量因素的重任。從我國刑法分則的相關規定中不難看出這一點。比如，許多犯罪的最低“入門”標準都要求“情節嚴重”、“情節惡劣”或“嚴重后果”，等于說對這些具體犯罪而言“情節輕微”“危害不大”的行為都“不構成犯罪”，這個非罪范圍遠遠超出了《刑法》第13條“但書”規定的范圍。“但書”規定對于非罪情形概括的不周延性，也決定了它沒有資格成為一般犯罪概念中的定量標準，畢竟單靠它既無法準確無誤地認定犯罪也不能毫無疑問地篩出非罪。

綜上所述，《刑法》第13條在明確規定犯罪概念的內涵——這是立法的目的所在，也是本條的基本任務——的同時，也特別規定了“任何時候”都不認為是犯罪的情形——情節顯著輕微危害不大，這是非罪的標準（但卻不是全部標準）也是犯罪的最底線，任何情況下都不能超越這個底線，因而只能說它是對犯罪外延的補充性說明，起著限定犯罪外延的作用。這也是“但書”規定的意義所在。當然，在罪刑法定原則下，刑法總則中規定一個極為抽象且并不完整的“非罪”標準是否妥當，有無必要及能否適用于司法領域，后文將進行探討。

（二）犯罪概念的適用性

立法學理論告訴我們，法的總則是對法具有統領地位，在法的結構中與分則、附則等對應的法的條文的總稱。?參見周旺生：《立法學》，法律出版社2009年版，第483頁。法的分則是在法的整體中與總則相對應的，使總則內容得以具體化的法的條文的總稱。?同注?，第490頁。立法時，往往把整個法的綱領和事關法的全局的內容，都集中規定在總則中，因而，總則與分則之間是一般與特殊的關系，總體而言總則指導和規范分則，分則必須接受總則的指導和調整。我國刑法分為“總則”和“分則”兩編。總則規定的是犯罪與刑罰的通用性規則；分則規定的是各種具體犯罪的罪狀和法定刑。?參見阮齊林：《刑法學》，中國政法大學出版社2010年版，第14頁。刑法總則與分則的關系，毫無疑問也是一般與特殊、抽象與具體的關系。尤其是作為中國刑法典（即1997年刑法）中的總則，不僅指導和統領刑法分則的內容，而且還指導和統領整個刑法部門的全部內容。?對此，我國現行《刑法》第101條規定：“本法總則適用于其他有刑罰規定的法律，但是其他法律有特別規定的除外。”

據此有學者認為，《刑法》第13條（包括但書規定）屬于總則性規定，而總則對于分則具有全面的統領作用，適用于分則所規定的所有罪名。?參見盧建平：《一個刑法學者關于醉駕入刑的理性審視》，載《法制日報》2011年5月25日。這種觀點表面上看沒什么問題，但仔細研究就會發現，它嚴重忽視了刑法總則內容的復雜性，對不同內容的功能、作用和適用性一概而論，犯了生搬硬套的簡單化錯誤。

立法學上，法律由三要素構成，即法律概念、法律原則和法律規則。法律原則和法律規則都屬行為準則，其適用性是直接的和不言而喻的，那么，法律概念屬于基本范疇，是否具有適用性呢？認真剖析一下法律原則和法律規則，我們不難發現，任何一個法律原則和法律規則都是由一個或多個法律概念組合在一起來表達的。從這個意義上講，適用法律原則和法律規則的前提就是正確理解和界定法律概念，判斷某些事實或行為是否屬于特定法律概念范疇，從而決定是否適用這一法律原則或法律規則，因而法律概念也同樣具有適用性。不過法律概念的適用性與法律原則和法律規則不同，法律概念往往有許多層次，處于種屬關系中不同層次的法律概念其適用對象和作用領域會有明顯不同，不能機械理解和對待。

我國刑法中的犯罪概念就是一個具有層次性的邏輯體系。從刑法結構看，犯罪概念的邏輯層次至少有三個：處于最上層的最大屬概念是我國《刑法》第13條規定的犯罪概念即一般犯罪概念；處于第二層次的較大屬概念是類罪犯罪概念即我國刑法分則各章規定的類罪概念，有的類罪概念之下還可以分為范圍更小的集合犯罪概念（如侵犯公民人身權利、民主權利罪又可以分為侵犯生命健康的犯罪、侵犯人格名譽的犯罪、妨害婚姻家庭的犯罪等等，這些集合概念意義不大，一般不受重視）；處于第三層次的種概念是刑法分則條文規定的具體犯罪概念，我國刑法規定了多少個罪名就有多少個具體犯罪概念。

一般犯罪概念和類犯罪概念都具有較強的抽象性和概括性，它們本身就是集合概念，更具觀念性和理論性特點。特別是一般犯罪概念，它是理論界和實務界歸納提煉犯罪構成要件的本源和依據。人們從中歸納出犯罪的本質特征和基本要件，為立法機關進行刑事立法，明確違法與犯罪界限，劃定犯罪圈提供明晰依據，因而它具有突出的立法適用性，發揮著規范刑事立法的作用，是指導我國刑事立法的基本準則。而具體犯罪概念包含的都是本罪的構成要件和認定標準，是罪刑法定原則的直接要求和具體體現，具有較強的針對性，體現個罪的個性特征，是司法機關定罪量刑的基本依據，因而它突出地體現為司法適用性，是司法機關判斷一個嫌疑行為是否構成特定犯罪的尺度和標準。

一般犯罪概念不具有直接的司法適用性，任何司法機關都無法根據《刑法》第13條規定的一般犯罪概念來判斷某個特定行為是否構成犯罪，因為在這個條款中犯罪構成要件的標準是十分模糊的。它的最大司法意義在于它為認定犯罪提供了4把尺子，卻沒有為這4把尺子標識刻度，因而它無法幫助司法機關認定某一行為是否構成犯罪，以及構成何罪，更無法將特定行為與具體的刑罰種類和幅度掛起鉤來。能夠為這4把尺子標識刻度的是刑法分則中各本條規定的法定要件（它們體現具體犯罪的特殊屬性），以及總則中的法律效力、刑事責任及量刑規則等以通用條件和法律效果形式存在的內容。也就是說，司法機關在刑事司法活動中，只需依據具體犯罪概念要求的構成要件對嫌疑行為進行衡量即可認定是否構成犯罪，而無需搬出《刑法》第13條規定的一般犯罪概念來度量。否則，既有悖罪刑法定原則，也無從落實罪刑相適應原則。事實上，認定具體犯罪也是一般犯罪概念所不能承受之重。由此，《刑法》第13條的法律地位和作用不言自明——它只是一個“立法原則”而非“司法標準”。

以盜竊罪為例，它是層次最低、最具體的犯罪概念，在此之上的第二級概念是類罪概念即侵犯財產罪概念，而處在最上層的概念就是犯罪的一般概念，亦即《刑法》第13條規定的犯罪概念。很顯然，司法機關在判斷某一盜竊行為是否構成盜竊罪的時候，它應當根據《刑法》第264條盜竊罪條款所要求的犯罪構成要件來進行衡量，當行為完全符合本條規定要件時，毫無疑問應當認定為盜竊罪，當行為不符合本條規定要件時，當然不能認定為盜竊罪。雖然依據其得出結論的法定要件均由一般犯罪概念衍生，但它卻不是在運用一般犯罪概念來認定犯罪，因為一般犯罪概念沒有具體標準，無法對盜竊行為區分罪與非罪。至此，理論與實踐都已證明，具有司法適用性的犯罪概念是刑法分則規定的具體犯罪概念，而不是總則規定的一般犯罪概念。

同理，在判斷“醉駕”是否構成犯罪時，也應當主要依據《刑法》分則第133條之一，即《刑法修正案（八）》第22條規定的構成要件來衡量，而不應當也無法依據《刑法》總則第13條規定的一般犯罪概念來進行判斷。

（三）《刑法》第13條“但書”規定的意義和作用

前文已述，《刑法》第13條“但書”規定，既不是一般犯罪概念的必要部分，也不足以成為犯罪概念中的定量因素，它雖然劃定了我國犯罪的最底線和最大邊界，但它卻既不嚴格也不精確，因為刑法分則的規定表明非罪不限于“情節顯著輕微危害不大”，在許多情況下“情節較輕”也不構成犯罪。

既然如此，《刑法》第13條在明確規定了一般犯罪概念之后，為什么還要加上這個“但書”規定？“但書”規定是否畫蛇添足，是一個可有可無的“闌尾”呢？答案顯然是否定的，尤其不能一概而論。有論者認為《刑法》第13條的“但書”規定僅僅是立法機關對司法人員的提示性規定，只具有“宣示功能”，?參見殷磊：《論刑法第13條功能定位——兼論（醉酒型）危險駕駛罪應一律入刑》，載《政治與法律》2012年第2期。筆者也不同意這樣的論斷，因為它并沒有對“但書”規定進行歷史性地客觀考察。

依筆者看，《刑法》第13條“但書”規定的出現和存在曾有充分的必要性和完全的合理性，然而隨著刑法制度的進步和相關法律的完善，特別是罪刑法定原則的確立和類推制度的廢除，以及我國《治安管理處罰法》的制定出臺，這個“但書”規定的意義就大大降低了，甚至變得可有可無，沒有存在的必要了。

回顧新中國的刑事立法史，我們發現，這個“但書”規定是隨我國刑法典的出現而出現的，載入我國刑法的歷史不長，經歷也不復雜。建國后第一部刑法即1979年刑法中就有了這個規定，而且一開始就跟隨在一般犯罪概念之后，用分號隔開。1997年刑法大修后，除了文字表述適應形勢需要有所變化外，規定方式及核心內容基本沒變，在條文順序上由1979年刑法的第10條變為1997年刑法的第13條，另有一個細微變化就是由原來的分號分隔變為逗號分隔。兩部刑法實施過程中均有多次修改補充，但卻都未涉及這一條款。

“但書”規定出現在1979年刑法的第10條中，既是必要的也是合理的。因為這部刑法是我國改革開放初期制定的，政治上高度集權，經濟上完全計劃，社會生活尚未發育，社會關系僅現雛形，而且這是我國建國后第一部刑法，又剛剛結束以摧毀法治為重要標志的十年浩劫，立法經驗欠缺，立法水平低下，立法技術落后，它只規定了比較有限的罪名，即使在當時也遠未涵蓋所有可能出現的犯罪，更不用說滿足改革開放后形勢迅猛發展的中國預防打擊犯罪的需要。“當時考慮到刑法分則只有103條，可能有些犯罪行為必須追究，法律又沒有明文規定，不得不又規定可以采用類推辦法，規定對刑法分則沒有明文規定的犯罪，經最高人民法院核準，可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑。”?參見王漢斌：《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明——1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》1997年第2期。“但書”規定為犯罪設定了最底線，從立法角度看，規定在刑事基本法中的“但書”規定為自身的修改補充及其他法律規定犯罪情形、擴大犯罪范圍提供了最低標準，從而防止立法機關越界設定犯罪；而從司法角度看，“但書”規定是對司法的強力控制，能夠有效防止濫用類推定罪，起到規范和制約類推、將“情節顯著輕微危害不大”的行為排除在犯罪之外的作用。同時，由于當時的法律體系極不完善，漏洞較多、銜接不暢，即使一些當時刑法分則有明文規定的犯罪，也經常需要適用這個“但書”規定來判斷罪與非罪。這充分說明，在1979年刑法中，第10條的“但書”規定是一個通行于立法和司法兩大法治領域的規則和標準，與當時的法治建設狀況是相適應的。

從1979年刑法頒布實施到1997年全面大修的17年里，適應社會形勢的發展，全國人大常委會陸續對刑法作出了22個修改補充規定和決定。另外，在一些民事、經濟、行政法律中規定了“依照”、“比照”刑法的有關規定追究刑事責任的有130條。?同注?。這大大完善了我國的刑事立法，極大地豐富了刑法內容，為刑法大修準備了充分條件，也為制定一部統一的、比較完備的刑法典奠定了堅實基礎。1997年大修后的刑法，條文數由1979年的192條增至452條，增加257條。其中分則的條文從原來的103條增加到345條，共確定了414個罪名。應當說，1997年刑法對各種犯罪進一步作了明確、具體的規定，能夠較好地滿足新形勢下預防和打擊犯罪的需要。為此，在大修中不僅果斷地廢除了類推制度，而且還旗幟鮮明地確立了罪刑法定原則。

這“一廢一立”將《刑法》第13條“但書”規定在司法領域的作用空間壓縮到了極限，甚至瞬間全無。罪刑法定原則要求每種犯罪都要有法律的明文規定，內容包括犯罪主體、罪狀描述、構成犯罪的社會危害程度要求及法律后果，尤其是構成本罪的社會危害程度必不可少。如此一來，刑事立法中的任何犯罪都有適合自己的罪與非罪標準，司法機關依據刑法分則各本條要求的定量因素來進行判斷，就足以完成定罪的任務，達不到各本條要求的定量標準的行為顯然會被排除在犯罪之外，不認為是犯罪，因而也就根本不需要適用《刑法》總則第13條的“但書”規定來判斷罪與非罪。

那么，刑法中沒有特殊情節要求的行為犯和危險犯，在認定是否構成犯罪時，需不需要援引《刑法》第13條的“但書”規定呢？在筆者看來，同樣也不需要。只要從我國對違法處罰的二元結構出發，把它放在違法處罰體系中來考量，問題就會迎刃而解。有學者認為，對法律無特殊情節要求的行為犯、危險犯（如我國刑法中的非法拘禁罪、非法侵入住宅罪，包括危險駕駛罪）并非一律定罪，而是仍然要考慮總則的規定，對于情節顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。?同注?。這種觀點顯然孤立地看待了刑法分則的相關規定，忽視了我國對違法處罰的二元結構特征，沒有把犯罪（嚴重違法）放到廣義的違法中與一般（輕微）違法聯系起來看待。就以非法拘禁罪和非法侵入住宅罪為例，兩罪名中的核心詞即“非法拘禁”和“非法侵入住宅”都不是犯罪階段的專用詞語，籠統地看，它們涵蓋了一般違法和嚴重違法（即犯罪）兩個階段。換句話說，就是既有一般違法意義上的“非法拘禁”和“非法侵入住宅”，也有犯罪意義上的“非法拘禁”和“非法侵入住宅”。區分罪與非罪，顯然是把一般違法意義上的“非法拘禁”和“非法侵入住宅”剔除出去，而依據《治安管理處罰法》第40條第3項規定，剔除標準顯然不是“情節輕微危害不大”，因為比“情節較輕”危害更重的一檔行為也不被當作犯罪，應給予治安拘留和罰款的行政處罰。這意味著如果按照《刑法》第13條“但書”規定來判斷上述兩種行為的罪與非罪，就等于把《治安管理處罰法》第40條規定應受治安管理處罰的兩類情形都統統歸入犯罪了，至少沒有把它們明確地“除罪”，顯然有違我國現行法，是行不通的。這充分印證了“但書”規定在司法活動中的無用性。

在當前法律體系已經形成，社會生活的各個方面均做到有法可依的情況下，“但書”規定在刑事立法領域的指導作用同樣不可高估。從我國刑法和治安管理處罰法分別使用并相互銜接的違法程度用詞來看，應受治安管理處罰的情節除了違法“罪狀”能夠直接表明行為危害程度者外，對違法行為社會危害程度進行分級時主要使用以下詞語（由輕到重）：“情節特別輕微”、“情節較輕”、“造成危害”、“情節較重”、“后果較重”、“情節嚴重”、“情節惡劣”；而構成犯罪應受刑事處罰的底線描述（即入罪標準）主要是“數額或數量較大”、“情節嚴重”、“情節惡劣”或“造成嚴重后果”，對于部分本身社會危害性就較大的行為，即使是“情節較輕”也予以刑事處罰，而對個別數額已經達到入罪標準但“情節較輕的”，刑法卻規定給予行政處分?現行刑法中規定“情節較輕”也構成犯罪，并追究刑事責任的條款主要有：第110條、第111條、第112條、第115條第2款、第119條第2款、第124條第2款、第151條第1款、第151條第2款、第152條第1款、第171條第2款、第232條、第233條、第239條第1款、第328條、第416第2款。犯罪數額達到起刑標準但“情節較輕”，“由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分”的條款有：第383條第1款第4項、第395條第2款。。在這種情況下，“情節顯著輕微危害不大”對罪與非罪的區分作用幾乎是不存在的，立法者恐怕也很難據此操作。用《刑法》第13條“但書”規定指導刑事立法，就等于說“對在治安管理處罰法中應當減輕處罰或者不予處罰的違法行為，?《治安管理處罰法》第19條規定，違反治安管理“情節特別輕微”的，減輕處罰或者不予處罰。這里的“情節特別輕微”幾乎相當于《刑法》第13條規定的“情節顯著輕微”，這樣的違法行為幾乎都不需要進行治安處罰，怎么可能“認為是犯罪”呢。這說明“但書”規定是多此一舉的。不得規定為犯罪”，這有什么實際意義呢？結果只能給我國違法處罰體系帶來混亂。

附表1：我國違法處罰體系表?此表為本文作者根據我國現行刑法和治安管理處罰法的規定整理，并未考慮其他相關法律的內容。

縱覽“我國違法處罰體系表”，我們一目了然，《刑法》第13條的“但書”規定目前所處的地位是何等尷尬，又是何等的多余！它完全等于“沒說”。難怪有不少學者早就呼吁刪除這個“但書”規定。?同注⑧。既然如此，那么為什么刑法在大修時廢除了類推制度并規定了罪刑法定原則，卻沒有相應地刪除這個內容模糊、標準不清的“但書”規定呢？這恐怕是立法者在修法過程中，廢除類推制度后，對刑法典整體結構和內在邏輯沒有進行嚴格審視和認真論證，對文字表達和條文表述沒有字斟句酌的結果，尤其沒有把犯罪放到廣義的違法當中去，結合治安管理處罰法規進行整體設計。不管怎樣，現在到了重新審視《刑法》第13條“但書”規定的時候了。因為它不僅失去了繼續存在的意義，而且還與我國刑法基本原則和現有法律內容無法協調一致甚至發生直接沖突，只能添亂不能助益了。

三、如何看待“醉駕入刑”爭議

重新認識和解讀了《刑法》第13條在法治新形勢下的地位和作用，厘清了“情節顯著輕微危害不大”在我國違法行為社會危害程度分級中的準確位置，對“醉駕”是否存在“情節顯著輕微危害不大”情形，應否一律入刑，判斷起來就變得簡單了。

規定“醉駕入刑”的刑法修正案（八）實施伊始，除了司法機關嚴陣以待，決心嚴格執行刑法新規定之外，一切如常，社會各界對“醉駕入刑”條款并無爭議。然而，刑法新規實施剛剛10天，在各地醉駕首案陸續進入公訴、審判階段之際，最高人民法院高官的表態引爆了輿論，迅速在全國范圍內形成涉及普通公眾、法學專家學者和公、檢、法等司法實踐部門及人員的激烈爭論。

來自最高院的觀點認為，“醉駕入刑”條款雖然沒有情節要求，但它也必須受《刑法》總則第13條“但書”規定的約束，即情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。持這一觀點的還有我國著名刑法學家高銘暄?參見陳虹偉、莫靜清：《“醉駕入刑”首月各方激辯不絕》，載《法制與新聞》2011年第6期。和著名刑法學者趙秉志?趙秉志在接受記者采訪時指出，不能把大量的醉駕行為都解釋為非罪，只能有非常少的行為符合第13條。參見楊華云：《專家解讀：醉駕“似罪非罪”應是極特殊情況》，載《新京報》2011年5月18日。。

以最高檢和公安部為代表的觀點則認為，“醉駕入刑”只需考慮血液酒精含量是否達到醉酒標準，醉酒駕駛證據是否充分，而無需考慮其他情節。當然絕大多數公眾和許多學者都支持這種觀點，而且從新法實施以來的司法實踐情況看，基層公檢法機關已經用眾多的判決實例表明了對此觀點的支持。?截止2011年8月6日，限于有媒體公開報道的醉駕案例，沒有一件判決無罪，也沒有一件不予刑事立案和不向法院公訴的。此前媒體報道的曾因交警部門理解法律偏差而被暫按“酒駕”處罰、引發社會廣泛關注的“醉駕”官員丹棱縣水務局副局長宿仁訓于8月5日被以危險駕駛罪判處拘役1個月，并處罰金1000元。參見陳健：《四川丹棱縣“醉駕”官員被判拘役并處罰金》，http:// news.xinhuanet.com/politics/2011-08/06/c_121820912.htm，2012年12月30日訪問。

筆者支持“醉駕一律入罪”的觀點，反對“醉駕不一定入刑”的說法。擬從以下兩個方面進行解讀和論證。

（一）從立法過程看“醉駕入刑”的立法本意

其實簡要回顧一下“醉駕入刑”的立法過程，關注一下立法背景，品讀一下立法機關前后3次審議法律草案時曾出現過的民間和官方爭議，再看一下最終審議通過的正式法律文本，就不難把握立法本意。

“醉駕入刑”之所以列入立法議程，根本原因在于，我國快速進入汽車社會，而駕駛人員的人格修養和法治素養卻沒有同步提高，加之傳統酒文化的影響，致使酒后駕駛乃至醉酒駕駛行為大幅上升，并且在短時間內發生多起醉酒駕駛引發重特大交通事故、致使多人傷亡的惡性事件，讓全社會不得不冷靜檢討酒后駕駛的社會公共安全風險。而現有的交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪又均要求造成嚴重后果才能治罪，同時長期的交通執法實踐也已證明，僅對醉酒駕駛實施行政處罰已經不足以發揮懲罰的威懾作用，與其對社會公共安全帶來的巨大危險相比，明顯罰不當責，因而需要在刑法中增設一個“危險駕駛罪”將醉酒駕駛及其他危險駕駛行為納入刑法領域，從而較好地發揮刑罰的威懾作用和預防作用。

在立法過程中，關于“醉駕”是否無條件入刑，無論民間還是官方都曾爭論激烈，而且各有理由，難以說服對方達成一致。刑法修正案（八）草案在全國人大常委會一審之后，即全文公布向社會公開征求意見。從草案的文字表達看，“醉駕入刑”是要求“情節惡劣”的。?《刑法修正案（八）（草案）》征求意見稿第22條規定：在刑法第133條后增加1條，作為第133條之一：“在道路上醉酒駕駛機動車的，或者在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，處拘役，并處罰金。”參見《刑法修正案（草案）條文及草案說明》，http:// www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2010-08/28/content_1592773.htm，2012年12月30日訪問。但它卻遭到了各方面的抨擊，不少全國人大常委會委員表示，“醉駕入刑”目的是為了遏止越來越多的醉酒駕駛，如果要求“情節惡劣”會導致入罪標準模糊甚至無標準，不僅難以達到立法目的，而且還會滋生司法腐敗。與此同時，醉酒駕駛本身已是酒后駕駛的嚴重情節，而且擬增的這個罪名也配置了非常輕的刑罰，若再要求“情節惡劣”既難以操作，也會因為條件過高而使真正入罪的醉駕少之又少，無法實現有效遏止醉駕的目的。當然，也有委員認為醉駕一律入刑過于機械和武斷，甚至有些情緒化。這樣的爭議自始至終貫穿于刑法修正案（八）草案的審議全過程，雙方都沒能完全說服另一方。

不過，從最終結果看，正式表決通過的修正案條款相比征求意見稿發生了較大變化，將危險駕駛罪的兩種情形調整了前后位置，說明“醉駕入刑”不要求情節的觀點占了上風，立法本意也清晰地顯現出來，即同時首次入刑的兩種危險駕駛情形中，飆車入刑是要求“情節惡劣”的，而“醉駕入刑”是不要求“情節惡劣”或“情節嚴重”的，只要有在道路上醉酒駕駛機動車的行為即構成犯罪。這也符合我國刑法關于“行為犯”和“危險犯”定罪的基本精神。

（二）從道路交通安全法與刑法的銜接看“醉駕”是否存在“情節顯著輕微危害不大”情形

筆者認為，“醉駕不一定入刑”觀點有一個明顯錯誤，就是不具體情況具體分析地機械套用刑法總則的規定，顯然忽視了我國違法處罰的二元結構特點，嚴重混淆了定罪情節和量刑情節，自我局限，畫地為牢，孤立地看待刑法規定的定量標準。一些著名刑法學者也未能逃脫這一局限。

對刑法分則規定的所有犯罪都要找出“情節顯著輕微危害不大”的情形來，恐怕既不符合事實，也不符合邏輯。從邏輯上講，既然“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，那就等于說“所有犯罪都不會是‘情節顯著輕微危害不大’的”。換個角度表達，就是凡是刑法分則各本條規定的犯罪，都不存在“情節顯著輕微危害不大”的情況。如要尋找“情節顯著輕微危害不大”的情形，必須到不構成犯罪的違法行為甚至連一般違法都不構成的行為里面去找，而不能在刑法分則各本條列明的罪狀里面找。簡而言之，在被刑法明確納入犯罪的所有情形中，找不到也不應當找到“情節顯著輕微危害不大”的情形，除非刑法沒有清晰地表明起碼的入罪標準。

或許有人指責這種邏輯是顛倒的，因為認定某個行為是否構成犯罪在先，能夠認定為犯罪是排除了“情節顯著輕微危害不大”情形之后的結果。所以規定“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，旨在防止將“不應認為是犯罪”的情形認定為犯罪。這種說法看上去很有道理，但它的成立有一個前提不可缺少，即某種違法行為在治安管理處罰法和刑法中使用了相同的關鍵詞，如非法拘禁、非法侵入他人住宅、誣告陷害等，說一般違法用這個詞，說犯罪也用這個詞。它們既可能屬于治安管理處罰對象，也可能是刑事處罰對象，單從用詞上無法明確區分社會危害程度，而要認定其構成犯罪，就必須利用“情節”或“后果”來排除非罪情形。當然，應否使用“情節顯著輕微危害不大”這個條件來排除，上文中已有論述。而危險駕駛罪中的用詞則不同，在罪狀描述中并沒有使用包括違法和犯罪兩個層次的廣義概念——酒后駕駛，而是在明確區分這兩個層次的基礎上，只使用表征嚴重違法的“醉酒駕駛”概念，表征一般違法的狹義“酒后駕駛”沒有出現。立法上就已分得十分清楚，因而不需要在具體的執法過程中再以“情節”作為標準區分違法與犯罪。換句話說，就是“酒后駕駛”和“醉酒駕駛”兩個概念本身已經分別包含并表明了各自的情節輕重（醉酒為100ml血液酒精含量80mg，酒后則低于醉酒標準但達到或超過100ml血液酒精含量20mg），“醉駕”已是“酒駕”這種廣義違法行為的“情節嚴重”情形了，無需再重復規定“情節”。如果非要搞出一個“情節顯著輕微危害不大”情形來，那么，《刑法修正案（八）》第22條就應當修改為：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上酒后駕駛機動車，情節嚴重的，處拘役，并處罰金。”這樣，說酒后駕駛或者危險駕駛情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪，才合乎邏輯。

事實上，同步修改的《道路交通安全法》已經充分印證了這一點。《道路交通安全法》已經把廣義的酒后駕駛（危險駕駛）違法行為的輕重階梯劃分清楚，將情節較輕不構成犯罪的稱為“酒后駕駛”，而情節嚴重構成危險駕駛罪的稱為“醉酒駕駛”。同時分別配置了相應的行政處罰和刑事處罰。?《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國道路交通安全法〉的決定》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2011年第4期。另外，在修改后的道路交通安全法中，對于醉酒駕駛的行為，并沒有規定任何行政拘留和罰款的處罰，如果像有學者指出的那樣不按照犯罪處罰，其懲罰力度必定會比再次酒后駕駛還輕。這既不符合邏輯，造成法律內部不協調，也不公平，難以服眾。

需要指出的是，“醉駕入刑”不需要考慮情節，只要是醉駕就應當一律入刑，但這是定罪上的標準，在量刑過程中依然應當考慮相關情節，比如醉酒程度、危險性大小、是否造成實際危害后果及大小，以及是否如實交待犯罪事實、認罪態度等等，這是決定判決拘役時間長短和罰金數額多少或者免予刑事處罰、適用緩刑的基本依據。也就是說，醉酒駕駛在定罪時無需考慮情節，而量刑時則必須考慮相關情節，兩種情節不能混為一談。

四、結語

通過以上分析，我們可以得出以下結論：第一，“醉駕”已是飲酒后危險駕駛的“嚴重情節”，醉駕型危險駕駛罪本身就是危險犯，無論理論上還是實踐中都不可能存在“情節顯著輕微危害不大”的情況，因而“醉駕”應當一律入刑。第二，《刑法》第13條只宜作為一項立法依據，而不該成為司法判案的直接標準，否則必然抵觸罪刑法定原則和廢除類推的宏旨；其中的“但書”規定更是因為我國法治的不斷完善而完成歷史使命，失去繼續存在的合理性，如果繼續存在下去將給我國違法犯罪分級體系造成明顯的邏輯缺陷——猶如我們說“人45歲步入中年”，對比而言，你可以說“40歲的人不認為是中年人”，而我們現在卻說“未滿18歲的人，不是中年人”。試想，這樣的思維和表達，在邏輯上是何等的不著邊際？！而《刑法》第13條的“但書”規定就是這樣的表達模式。也正是從這個意義上講，這個“但書”規定應盡快刪除。

*本文系山東省社會科學規劃研究重點項目“法律修辭在司法中的作用研究”（12BFXJ01）的階段性研究成果及山東政法學院科研（一般）項目“中國特色社會主義立法標準研究”（2008F01B）的部分研究成果。

**作者簡介：李克杰，山東政法學院法學院副教授。