試論期待可能性理論

丁杰文

（沈陽師范大學 遼寧 沈陽 110034）

1897年關于“馬尾繞韁案”的判例可以說在德國法學界是轟動一時。此案被告是一名馬車夫，其受雇駕馭馬車，該車的一匹馬有用馬尾繞繩的習慣，這給駕駛增添了風險性，車夫多次要求換馬，可雇主非但不允許還以解雇相威脅，車夫迫于生計只好作罷。之后，該馬癖性發作，車夫極力駕馭，但該馬失去控制把路人撞倒。檢察官遂以過失傷害罪對被告提起公訴，但德意志帝國法院最終判決被告無罪。其理由是很難期待該馬車夫違抗雇主的命令，以失去生計為代價履行避免傷害行為結果發生的義務。該判例對期待可能性思想的實踐性應用堪稱經典。直至目前，期待可能性理論，作為大陸法系國家中刑法理論的重要組成部分，其體系日臻成熟，影響也日益廣泛。

一、期待可能性的理論基礎

期待可能性全稱是適法行為的期待可能性，即在行為的具體情況下，能夠期待行為人避免該犯罪行為而實施合法行為的可能性。具備期待可能性，即能夠期待行為人在行為時實施合法行為，而行為人違反此期待實施了違法行為，那么該行為人必須對自己的行為負刑事責任;不具備期待可能性，即行為人在其行為時只能實施違法行為，不能期待其實施合法行為，即使該行為人能夠認識事實或能夠意識該事實的違法性，對行為不能給以規定的非難。

二、期待可能性的理論爭議

（一）期待可能性理論在犯罪體系中的地位問題

期待可能性理論作為規范責任論不可或缺的要素而言，其本身在犯罪體系中的地位自然不容小覷。但具體將其如何擺放或處置仍可以說是令法學界焦灼的拷問。我們知道，在大陸法系國家中犯罪成立是需具備三要素層進模式的——構成要件符合性、違法性以及有責性。其中構成要件符合性就是看其是否符合犯罪構成要件，即為事實評價的考慮。違法性就是看符合要件的行為是否違法，即規范性評價的考慮。可以將此二者看作為抽象的判斷，而有責性則可看作為具象的評判。思考該理論在犯罪體系中的地位問題也就可以自然轉化為對有責性這一層次的探究。而這樣當然就會涉及到責任的其他要素，責任能力以及故意和過失等。那么地位問題就成了研究責任能力、故意和過失以及期待可能性的關系層面上了。

（二）期待可能性與罪刑法定原則是否存在矛盾的問題

罪刑法定原則是指法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。而期待可能性作為一種法律規范性評價，使得其很難應用法律條文加以確定性的詮釋出來，自然就會賦予法官充分的自由裁量權，那么或多或少這種個別化的傾向對于罪刑法定原則會帶來一定沖擊。而且我國的罪刑法定原則關注的焦點在于社會公正，這與致力于實現個體公正的期待可能性在對于公正的價值取向上形成些許差別。整合來看，也就是刑法的明確性與自由裁量權的沖突以及社會公正與個體公正的沖突。在我看來，法官判案當然有賴于法官自身的素質修養，即在審案過程中一定會碰觸到自由裁量權的問題，那么在刑法明文規定的大背景下法官發揮自由裁量權是理所應當的，至于正當與否同法官素質的高低是分不開的，所以說刑法明確性與自由裁量權的沖突是可以解決的的，只要努力提升法官素質，進一步健全法制就可以做到。

三、期待可能性理論在我國的現實應用

（一）理論層面應注意的問題

首先，大陸法系的犯罪構成模式是三個步驟層層遞進模式，即犯罪成立應當具備三個步驟的綜合考量：構成要件符合性、違法性和有責性。也就是說，要看行為人的行為是否與構成要件相吻合，進而考慮行為人的行為是否違背了法律明文規定，前兩項均達到的情況下看行為人是否應承擔相應的刑事責任。但是我國的犯罪構成模式是四要件模式，即將犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面這四項內容涵蓋在犯罪構成要件當中。可以想見，若要引進期待可能性理論的話，迫切需要做的就是為其找到一個適合的位置，因為目前我國的四要件模式畢竟與其盛行的大陸法系犯罪構成體制存在差別。試想，我們可以將我國犯罪成立的條件整合為原有的四要件再加上排除責任事由，其中排除責任事由包含排除責任性以及排除違法性事由。排除責任性指期待可能性；排除違法性指法律明文規定的正當情況，比如正當防衛、緊急避險等。

其次，大陸法系國家刑法中的責任同我國刑法中所講的刑事責任也是存在差別的。大陸法系的“責任”一般而言包括責任能力、故意和過失以及期待可能性，具體是說在行為人存在故意或者過失以及具備責任能力的前提下，才可以對行為人進行譴責，這里的責任是一種主觀責任。它已然成為評價犯罪成立的條件之一。可是我國刑法中所說的責任，其本身的內涵是以社會危害性作為參照的，此處的責任二字就已彰顯了行為人罪過的存在。

（二）實務層面應注意的問題

首先，其適用范圍要存在限制。通過對期待可能性理論的適用勢必會免除或減輕行為人的刑事責任，若不對其使用范圍加以合理限制，造成一味的的具體化，那么自然就有招致對于我們追求的個體平等褻瀆的嫌疑，甚至可能加劇社會矛盾的激化。考慮到這一點，可以見得將期待可能性限定在一定范圍內是相當必要的。而這個范圍我們可以確定是在所有法定出罪事由均不可參照，但依然具備期待可能性參與其中時方可應用。

其次，引進的同時，我們應著力提升法律職業者的素質并努力健全和完善法律體制。我們應該看到，制度的健全、法律職業者素質的提高是貫徹該理論必不可少的要素。期待可能性作為一種價值判斷，它畢竟滲透著主觀因素的考量，所以唯有高素質的法律職業隊伍以及健全的法治理念才能為其保駕護航。而這一切的根本依賴于生產力的不斷向前發展，自然而然我們依舊要積極發展生產力，增強我們的綜合國力，進而改善乃至綠化我們的法制環境。