性賄賂的入罪困境與規制方法

王玉

（沈陽師范大學 遼寧 沈陽 110034）

我國《刑法》第385條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。”第389條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”這就限定了賄賂的內容為“財物”，罪與非罪從物質方面進行認定，一般以金錢為衡量標準。

但是縱觀其他國家有關賄賂罪的認定，對賄賂的內容規定多種多樣。大多數國家對賄賂的內容的規定已不僅僅是財物，而賦予了財物更大的外延。

如：《意大利刑法典》第319條，就規定賄賂的內容為“財物和其他利益”。《加拿大刑法》第108條規定的賄賂內容是“金錢、兌價財物、職位、處所或雇用”，第110條的賄賂內容是“貨款、獎賞或任何利益”，第112條的賄賂為“貸款、酬金或任何利益”，第113條的賄賂為“酬金或利益”。《丹麥刑法典》第122條規定的為“賄賂和利益”。而《日本刑法典》197條、198條對賄賂的規定只規定接受賄賂，沒有規定賄賂的內容。

一、性賄賂的概念和特征

所謂性賄賂，指行為人本人或利用第三者主動或被迫向國家工作人員提供性服務，國家工作人員利用職務之便，為行為人謀取不正當利益的行為。它包括性行賄、性受賄和介紹性賄賂，其中性行賄的方式包括行為人利用本人的身體行為和利用第三者進行的行為兩種方式。

其特征大概有以下幾點：

1.性賄賂與國家工作人員的職務具有關聯性，是指他人主動向國家工作人員提供性賄賂或者國家工作人員向他人索要性賄賂。均是因為國家工作人員具有某種特有的職務，雙方可能利用此職務進行交易和獲得其他利益。

2.性賄賂與國家工作人員職務行為有對價關系，性賄賂是與國家工作人員職務行為有對價關系的，也即性賄賂是對國家工作人員職務行為的不正當報酬。不正當報酬是指國家工作人員實行職務行為是不應當索取或收受某種利益，當然它并不要求國家工作人員的職務行為本身是不正當的。

3.性賄賂是能夠滿足受賄人的某種生理和精神需要的利益，性賄賂是請托人用以收買受賄人的給付，是受賄人利用職務上的便利為他人謀取利益的報酬，這種特殊的報酬能夠滿足受賄人的某種生理和精神需要。

二、性賄賂入罪的困境

1.認定困難

就一般人而言，兩情相悅本身就是目的，而且也不以認識的時間長短、感情是否濃厚作為判斷的標準，這是可以理解的人之常情。所以，就性賄賂而言，兩人的自愿性行為是否存在，即使存在性行為，一方是出于行賄的目的還是感情的目的，另一方為對方謀取的利益是出于交易的目的還是對其感情的回報，這種性行為是否存在交易也很難證明。馬克昌教授也認為：“內涵不確定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困難。”另外，性行為本身就具有隱蔽性、私密性等特征，因此行為人主觀性強，取證難度很大，難以形成完整的證據鏈。往往只有犯罪嫌疑人的供述，而犯罪嫌疑人出于種種目的和動機，本身就不愿供述，即使供述，由于難以有其他物證予以印證，其可靠性也不得而知。

2.量刑困難

我國現行刑法對于賄賂行為的罪與非罪以及量刑輕重，都是依據涉及的財物數額來定的。如果將性賄賂入罪，作為賄賂的“性”卻是無法量化的。一方面，在請托人花錢雇請專門從事性服務業的人員對國家工作人員進行性賄賂的情況下，請托人可能根據性工作者在以往工作中的服務報酬轉換成確定的金額，但是這樣就意味著此時作為交易的“人”被當做商品，被分了等級，有違《憲法》的人人平等，也侵犯人的人格尊嚴。另一方面，性賄賂也無法適用“罪刑相適應”的原則。因為不管是以性服務人員的“個數”，還是性服務的“次數”，還是“人次數”量刑，似乎都是不恰當的。

三、性賄賂的規制出路

隨著性賄賂現象的愈演愈烈，將性賄賂入罪的呼聲也日漸高漲。早在2001年，就有人大代表提案，建議《刑法》增加性賄賂的條款。正是因為面臨的困難與挑戰之多，所以在目前，在我國司法水平、技術偵察等條件尚未發展到一定程度的情況下，將其納入《刑法》的可行性是不大的。但是性賄賂這種不好的行為自然是應該受到譴責和反對的，不能因為實踐上應用法律困難就一味地助長這股不正之風。在這里我提一些不成熟的想法：

首先，我認為，性賄賂中的利用第三人行為的這一種類，即請托人雇請從事性工作的人員進行性賄賂的，相對于請托人本身進行性賄賂而言，無論是從交易關系的認定上，還是從證據的獲取上都要容易的多。因為其中為謀取自身金錢利益的第三人——性工作者，相對處于中立方的位置，從其著手查明交易原因及收集證據是可行的。如果這一事實一旦被認定，并且通過調查得知性賄賂同時伴有財物賄賂，那么，就應該對行使賄賂以及接受賄賂的雙方以“賄賂罪”論處，并且將性賄賂的行為作為從重處罰的情節。

其次，可以通過黨紀政紀或者民事、行政制裁措施進行懲治。黨紀政紀規范以及相關的行政法規范雖然沒有刑法那么嚴厲，但在限制、剝奪行為人的政治資格、職務權力等方面也是很嚴厲的，而行為人一旦被限制、剝奪了政治資格、職務權力，其再次實施違法亂紀行為或職務犯罪行為的可能性就大大降低了，從而社會危害性也會降低。這樣，也會對性賄賂的行為起到防治的作用。

最后，提高司法實踐的能力。加強特殊偵查手段和力度、投入高科技技術裝備、培訓專門的技術人員，從而充分發揮這一手段在性賄賂行為中的偵查取證的作用。

隨著時代的發展，隨著反腐倡廉工作的日益開展，隨著我國的司法實踐能力會進一步提高。相信應然受到處罰的性賄賂以及其他一些應該受到處罰的行為實然受到應有的規制這一愿景終會實現，這也是包括我在內的多數人樂觀的期許。