淺析臺、澳與大陸刑法中犯罪形態之比較研究

徐亞瓊

(陜西警官職業學院，陜西 西安710043)

1 犯罪預備

臺灣與澳門刑法典總則中沒有規定犯罪預備的一般定義及其處罰原則。 香港刑法中亦無犯罪預備的明確說明。 因此，關于犯罪預備，我們依據大陸《刑法》第22 條之規定來加以界定：所謂犯罪預備，是指行為人為了犯罪，準備工具、制造條件的行為。該定義與曾經適用于澳門的1886 年葡萄牙刑法典第14 條規定的預備行為之定義基本一致：“預備行為，指促進或準備犯罪的實行，尚未至于著手實行的行為。”大陸刑法學上一般認為：行為人主觀上具有實施犯罪的意圖，客觀上實施了準備工具、制造條件的行為，事實上尚未著手實行犯罪，此乃犯罪預備的三個基本特征。如果對臺、港、澳與大陸刑法立法及刑法理論作一分析比較，我們可以將臺、港、澳與大陸在犯罪預備問題上的立法與理論立場歸納如下：

1.1 相同之處

雖然香港刑法中有“預行罪行”，但它指的是煽惑罪、串謀罪與未遂罪，（注： 參見羅德立主編：《香港刑法綱要》， 北京大學出版社1996年10 月版，第34-45 頁。）完全不同于大陸與臺灣刑法中的犯罪預備，所以，我們僅就臺、澳刑法與大陸刑法中犯罪預備的相同之處作一概括。

臺、澳刑法與大陸刑法關于犯罪預備的相同之處主要體現在對預備犯的處罰上，這就是臺、澳與大陸都在刑法中規定了對預備犯從輕處罰。 例如，臺灣刑法第173 條規定的放火燒毀現住建筑物及交通工具罪，對故意犯本罪的，應處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 而本罪的預備犯，則處1 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金； 依澳門刑法典第305 條之規定， 預備犯第297 條暴力變更已確立之制度罪的，最高處3 年徒刑，而著手實行本罪的，最高處5 年至15 年徒刑；大陸刑法第22 條明確規定了“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”因為這是一條總則性規定，它表明了大陸對任何犯罪預備行為都“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”的立法精神。應當指出，大陸刑法立法上用了“可以”而不是“應當”，故對犯罪預備行為也可以不予從輕、減輕處罰或者免除處罰。

1.2 不同之處

從臺、澳刑法與大陸刑法關于犯罪預備的規定來看，彼此對于犯罪預備的立場很不相同。

1.2.1 關于犯罪預備行為是否可罰的理論基礎不同

臺、澳刑法屬于典型的大陸法系刑法，而歐陸刑法理論原則上認為犯罪預備行為不可罰。 如德國學者瑪拉哈指出：（犯罪）預備原則上是不可罰的，其理由：一是，基于證明技術的要求；二是，基于刑事政策的要求。 但預備不具有可罰性的原則可以在以下情況被打破：考慮基于這種預備行為，可能給予法的價值以間接的威脅，或這種預備行為本身的危險性，或實施預備行為者的人身危險性。由于這樣的考慮，作為對這一原則的例外，只是在有限的場合，預備也被處罰。日本學者齊藤誠二也指出：預備行為不被處罰作為一項原則，其理由有三：其一，它缺乏犯罪的內容；其二，其犯罪的意思證明困難；其三，出于刑事政策的考慮。 德、日學者關于預備行為的見解可以說一脈相傳。 臺、澳刑法中關于處理預備行為的立場完全承襲了德、日刑法理論關于預備行為的態度。

1.2.2 犯罪預備的刑法意義不同

有必要指出，犯罪預備與預備犯有時是兩個完全不同的概念。 犯罪預備是故意犯罪中為了實施犯罪而做的準備行為。由于很多國家和地區的刑法一般不處罰預備行為，故當犯罪預備依法不應承擔刑事責任之時，犯罪預備就不能稱之為預備犯。 預備犯，又可稱為預備犯罪，是指依據刑法規定應當承擔刑事責任的犯罪預備行為。 這就是說，只有當犯罪預備依法應當承擔刑事責任之時，犯罪預備與預備犯才是同一的。 臺、澳刑法一般不處罰預備行為，而大陸刑法一般處罰預備行為，因此，在大陸刑法中，犯罪預備與預備犯涵義一致，而在臺、澳刑法中，犯罪預備與預備犯則不是一回事。這具體反映在臺、澳刑法與大陸關于預備犯罪的立法規定不同上：

臺灣刑法總則沒有關于犯罪預備的規定，只是在刑法分則的有關條款中規定要處罰預備行為。 如臺灣刑法第100 條第2 款規定，對普通內亂罪的預備行為處6 個月以上5 年以下有期徒刑。臺灣刑法分則規定處罰預備犯的條文共有14 個，大多是一些嚴重的刑事犯罪，如內亂罪、公共危險罪、殺人罪，等等。 澳門刑法典總則雖然有“預備行為”的規定，但澳門刑法典第20 條只是規定：“預備行為不予處罰，但另有規定者除外。 ”和臺灣刑法相同的是，澳門刑法典一般不處罰預備犯，只是在法律條文有明文規定的情況下， 才處罰犯罪預備行為。 從大陸現行刑法第22 條規定來看， 處罰故意犯罪的預備行為乃是一項基本原則。 也就是說，一切故意犯罪的預備行為，都為刑法嚴加禁止，并要承擔相應刑事責任。

應當承認，原則上不處罰犯罪預備行為的理論主張與立法模式較為可取。大陸刑法上雖然規定了一切故意犯罪的預備行為都應承擔刑事責任，但司法實踐中并沒有追究任何故意犯罪的預備行為的刑事責任。事實上，由于犯罪預備難以準確把握，加之很多場合的預備行為并無明顯的、現實的危險性，故實在沒有必要對每一故意犯罪的預備行為追究刑事責任。 因此，臺、澳刑法典關于犯罪預備的立法精神，值得大陸借鑒。

2 犯罪未遂

犯罪未遂在臺、澳、大陸刑法與香港刑法中具有不同意義。總體上來看，臺、澳刑法中的犯罪未遂與大陸刑法中的犯罪未遂較為一致，香港刑法中的犯罪未遂則有其特殊性。

2.1 臺、澳與大陸刑法中的犯罪未遂

臺灣刑法第25 條規定：已著手于犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；澳門刑法典第21 條第1 款規定：行為人作出一已決定實施之犯罪之實行行為，但犯罪未至既遂者，為犯罪未遂；大陸刑法第23 條規定：已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。雖然臺、澳與大陸刑法關于犯罪未遂的界說不盡相同，但其基本精神是一致的。

從上述臺、澳與大陸刑法關于未遂的定義來看，犯罪未遂有以下特征：

2.1.1 行為人已經著手實行犯罪

何謂“著手”，歐陸刑法學上有四種不同學說：（1）形式客觀說（die formal-objektive theorie）。 該說認為，對于著手實行之判斷，應以行為人開始實行完全符合構成要件之行為為著手。（2）實質客觀說（die materiell-objektive theorie）。 該說主張，認定著手，應當把行為人之行為與犯罪構成要件中客觀上必要的相關部分或法益所保護的行為客體聯系起來加以考察，如果行為人之行為對客體實質上已造成直接危險，就應認定為著手。（3）主觀說（die subjektive theorie）。該說將判斷著手的標準由客觀移向主觀， 認為犯罪乃是行為人危險性格的顯露，當行為人故意犯罪的行為意思及其危險性顯露出來時，就是著手。（4）折衷說， 又稱主觀與客觀混合理論（diegemischtsubjektiv-objektivetheorie）。該說認為，判斷著手，應當由行為人主觀之觀念出發，參酌行為人之行為對行為客體所保護之法益的直接危害情形，結合主觀與客觀兩方面情況綜合加以評價、確定。上述諸說，形式客觀說是歐陸刑法史上早期的見解，現已逐漸失去影響；實質客觀說偏重于客觀方面而忽略了主觀因素，有失公正；主觀說正好與客觀說相反，強調主觀因素而放棄客觀方面，由于此說有擴大處罰未遂范圍的危險，故受到學者們的嚴厲批評；折衷說將客觀說與主觀說合二為一，吸收了主觀說與客觀說的優點，成為當代通說。 例如，德國刑法第22 條關于未遂之定義便采納了此說：“行為人之所為，在其對行為之意想上，直接臨近于犯罪構成事實之實現而不遂，為犯罪之企行”。

2.1.2 行為人犯罪沒有得逞，或犯罪未至既遂

所謂犯罪沒有得逞，或犯罪未至既遂，是指行為人已經著手實施犯罪之后，因為其他原因而沒有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪構成要件的行為，即沒有最終完成犯罪。 臺灣刑法學上將此種情況稱之為“欠缺構成要件之完全實現。 ”臺灣學者認為，“不遂”謂犯罪行為并未發生預期之結果。大陸刑法學者對犯罪未得逞有不同理解：其一，是指沒有發生法律所規定的犯罪結果；其二，是指犯罪行為沒有具備刑法分則規定的某一犯罪構成的要件，換言之，犯罪行為沒有齊備具體犯罪構成的全部要件；其三，是指沒有達到犯罪人主觀上的犯罪目的，即通過實施犯罪行為追求的結果沒有發生。 上述見解各有其理，但第二種觀點更有說服力一些，因而贊成者更多一些。

2.1.3 犯罪沒有得逞是由于行為人意志以外的原因

行為人意志以外的原因，是指犯罪人犯罪沒有完成系因為自己意志以外的原因介入而使犯罪人無法完成犯罪。如果犯罪人在著手犯罪之后自己主動放棄犯罪，則是犯罪中止，而不是犯罪未遂。這是大陸刑法學上的一般見解。在此一問題上，臺灣、澳門與大陸刑法學上的認識則有所不同。例如，臺灣學者楊大器指出：著手于犯罪行為之實行而不遂之原因，有由于意外之障礙者，有由于行為人已意中止者，有由于行為不可能發生預期之結果者。就障礙未遂之態樣而言，又可分為“外界障礙”與“心界障礙”。 前者是指，行為人已著手于犯罪之實行，因外界之阻力，致未能發生預期之結果；后者是指，行為人已著手于犯罪之實行，因外界之因素，影響其心理，致未發生預期之結果。 如入室行竊之際，聞得門響，疑為屋主歸來，恐慌逃逸。顯然，按照臺、澳刑法理論，未遂包括障礙未遂與中止未遂。大陸刑法中的犯罪未遂，相當于臺、澳刑法中的障礙未遂。 就臺、澳刑法中的障礙未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影響”而致犯罪行為未發生預期之結果。

以上三點，是從客觀的層面對犯罪未遂的特征所作的描述。 如果從主觀的層面來看，犯罪未遂的成立，還要求行為人主觀上具有“行為之決意”，即犯罪的故意。盡管刑法理論上有學者主張過失犯也有成立未遂犯的余地，例如，日本學者認為：“既然過失犯中也有實行行為與犯罪結果之分， 就可能存在只有過失的實行行為而無犯罪結果的情況，故理論上可以承認過失的未遂犯”，但從日本刑法以及臺、澳、大陸刑法實踐來看，都只承認故意犯罪才能成立未遂犯。因此，從司法實務角度來看，查清行為人是否具有“行為之決意”至關重要。