以《勞動合同法》為基礎:淺析我國競業限制制度

張 旭

（西北政法大學 民商法學院，陜西 西安 710000）

1 競業限制的基本概述

1.1 競業限制產生背景

2005年，前微軟自然交互式軟件及服務部門副總裁李開復宣布加盟谷歌，出任其全球副總裁及中國區總裁，同一天，微軟將谷歌和李開復高尚法庭，指控二者違反了競業限制協議；隨后谷歌反訴微軟，要求法院宣布競業限制條款無效；9月美國高等法院對該案作出裁決:李開復可以到谷歌工作，但是工作范圍受到限制，這一起具有公眾影響力的競業限制案件，把“競業限制”這個名詞帶進了公眾的視野，盡管競業限制制度早已存在，但對于競業限制產生的理論基礎，學術上有這幾種看法:

1.1.1 從法理學基礎分析

我國競業限制制度涉及雇員離職后擇業機會的自由，擇業自由是勞動者謀求自我生存和發展的基本條件。法律保障勞動者享有自由擇業的機會，為社會個體提供良好的發展空間，從而為社會的不斷發展提供動力。但任何自由都不是毫無限制的，競業限制制度限定了雇員離職后的選擇勞動就業機會的自由，調解雇員與雇主自由使用商業秘密之間的沖突，是對自由的一種必要控制和調解。在競業限制的權利人和義務人之間的關系中，立法規制涉及權利人的財產經營權和義務人的經濟活動自由權兩種基本法益①。義務人的經濟活動自由權較為復雜，一般包括兩個方面:一是為了滿足個人生存需要而享受的基本經濟活動權，二是為實現個人需要而享有的額外的經濟活動自由權。前者表現為一般勞動權，它是由憲法、勞動法保護的基本人權，一旦缺失則會影響勞動者的生存權，它具有至高無上的地位，自然不能剝削，后者表現為創業權、競爭權以及商事管理權等特殊勞動權，它是由其他特殊法律部門如公司法，競爭法，勞動法等予以特別保護的勞動權利，其對勞動者生存利益的影響不像一般勞動權明顯重要。與權利人的財產經營權相比，勞動權更應受到強有力的保護。因此，權利人與義務人之間的約定競業限制義務常基于是否損害勞動者一般就業權，是否違背公序良俗的考量而由法院認定其是否有效。在激烈的市場競爭中，為了避免雇員利用業務關系所掌握的屬于雇主商業秘密與雇主進行不正當的競爭侵害了雇主的商業秘密權，競業限制制度為商業秘密與自主擇業權之間設計了一種平衡，即通過限制離職雇員在一定期限、一定地域內在相同、相近或者相互之間利益沖突的行業內就業的自由，來保護雇主易于流失的商業秘密，確保商業秘密的自由使用，從而實現法律對社會資源的有效配置。實際上，競業限制制度為雇員的擇業自由與財產權之間尋找了一個平衡的支點，則這個支點有利于社會矛盾的化解。

1.1.2 從社會信任的角度分析

學者認為，從農業社會到工業社會的發展歷程當中，人際之間的信任模式逐漸地發生了變化。信任模式逐漸從無形的習慣型信任發展到有一定載體的契約型信任，這種契約型信任模式和現代工業社會所呈現出的組織化特征是緊密契合的，公司作為工業社會中契約型社會組織的一種典型，同樣建立在其內部關系人彼此高度信任的基礎之上，而競業限制制度正是為了防范公司內部關系人出現信任風險而進行的制度安排。競業限制制度有利于防范和制裁公司的內部人員的背信行為，從而提升公司內部的信用度。這也是信任的秩序功能在公司的內部體現，可見，綜合學者的理解，筆者認為，競業限制是為了防止公司出現信任危機的一項手段，或者說在出現信任危機的一項救濟手段。因為，有了競業限制制度的存在，盡管公司內部人員出現了信任危機，也可以有效地限制其中人員背信棄義。有效的防止企業之間的不正當競爭②。

正如多數專家認為競業限制制度旨在平衡企業和勞動者之間的矛盾，更多的強調人的權利，如勞動權，生存權等。筆者認為，競業限制產生的社會因素還有一點就是出于企業競爭利益的需求。一方面，企業處于對商業秘密與知識產權保護方面的需求，因為在市場經濟條件下，科技技術競爭越來越激烈，商業秘密成為競爭中取勝的重要因素。例如，可口可樂公司的飲料配方就是壓倒競爭的重要手段，可口可樂公司配方大多數是公開的，就是極小的一部分是絕對保密的。2011年可口可樂全球總部的行政助理喬治威廉姆斯被指控涉嫌非法盜取和出賣公司商業秘密被聯邦法院起訴。所以企業會采取各種各樣的手段去保護商業秘密，去愛中包括事先和事后，對于事后的保護方式來說，盡管我國《刑法》第219條規定“侵害商業秘密罪”，但是作為事后救濟手段，對比于商業秘密這一項特殊利益的保護，還是有不足之處。因為。一旦商業秘密泄露，便無法再保護起來，這對于企業利益損壞時無法挽回的。所以企業尋求一種事先保護的措施，那就是采用一種限制知悉商業秘密的雇員的自主擇業的方式，限制其到競爭企業就業的權利來防止商業秘密到競爭對手中，基于這點，競業限制應運而生。另一方面，也是出于保護企業競爭利益的需要。企業限制勞動者到競爭單位就業，歸根到底就是保護企業自身的競爭利益。因為，如果企業單純為了保護自身的商業秘密不受侵害，競業限制制度似乎沒有必要出現。因為勞動者完全可以通過其他途徑將掌握的商業秘密泄露出去，而競業限制制度是限制勞動者到競爭單位就業，可見競業限制制度更深的含義是為了防止商業秘密被逮到競爭企業，對自身的利益構成威脅。所以競業限制制度的產生的最重要的基礎就是企業的出于經濟利益的需求。

1.2 競業限制的概念

競業限制是指負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者在解除或者終止勞動合同后一定期限內，不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位就職，也不得自己開業生產或者經營與原用人單位有競爭關系的同類產品或者從事同類產品③。廣義的競業限制，是指對與特定營業具有競爭性的特定行為的禁止的制度。它所禁止的客體是特定行為，所禁止的主體是不特定的，可見這是一種對于一般人都予以禁止的制度。如《商標法》上的商標專用權;《反不正當競爭法》上的不正當競爭行為的禁止。狹義的競業限制，是指對與特定營業具有特定民事法律關系的特定人所為的競爭性特定行為的禁止的制度。它所禁止的客體也是特定行為，但它所禁止的主體只限于特定人，必須與權利人具有特定的民事法律關系，多見委任關系、雇傭關系、轉讓關系等。如董事、經理競業禁止的規定，勞動者保守用人單位商業秘密的規定，均屬于狹義的競業限制范疇。競業限制制度的意義首先在于保護公司的商業秘密及其知識產權。保護商業秘密體現了對發明創造的鼓勵，推動社會科技的進步，促進生產力的發展，從法律上保護商業秘密，體現了對勞動成果的尊重和認可，鼓勵市場主體通過努力鉆研和誠信經營來獲取競爭優勢，其次競業限制制度有利于維護自由、公平的市場競爭秩序。最后，競業限制制度有利于避免用人單位利用自己的強勢地位與勞動者簽訂不公平的競業限制協議，保護勞動力的合理流動，和勞動者自主擇業權和生存權。

1.3 競業限制的分類

1.3.1 法定的競業限制

法定的競業限制指勞動者的競業限制義務基于法律的直接規定，其必須遵守不得違反。例如我國《公司法》第149條規定:“董事、高級管理人員不得有下列行為:……（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。

1.3.2 約定的競業限制

我國《勞動合同法》第23,24條規定，約定的競業限制是指勞動者與用人單位在簽訂勞動合同之后基于雙方的約定而簽訂的可備條款。這種競業限制的義務是源于雙方的約定產生的，而不是法律的強制性規定。競業限制的義務主體是特定的，僅限于用人單位的高級管理人員高級技術人員和其他負有保密義務的人員。

2 我國競業限制在立法當中存在的相關問題

2.1 用人單位違法解除合同后，競業限制條款的效力不明

李某與某科技公司一案中，李某與2008年進入該公司工作，并簽訂了勞動合同及競業限制協議，約定從李某離職之日起開始計算競業限制補償金。2010年6月該公司以“李某沒有按時完成工作任務，不積極配合領導工作”為由做出辭退李某的決定，李某認為該公司的決定違反了法律的規定，于是向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求認定公司違法解除勞動合同，并支付違法解除勞動合同的賠償金。仲裁委員會支持了李某的申訴請求，公司按照裁決內容向李某支付了解除勞動合同的賠償金，并按月向李某支付競業限制補償金，2010年8月，李某開始就職于另一家高科技公司，從事與原來工作崗位相同的業務，原公司知悉后，函告李某應當按照競業限制約定履行競業限制義務，否則追究其法律責任，李某認為公司違法解除勞動合同在先，自己不需要繼續履行競業限制義務④。

對于公司違法解除勞動合同后競業限制條款的效力問題，《勞動合同法》未作出規定，因此這種糾紛找不到相關的法律依據作為支持。在學術上，也有不同的觀點，有人認為，用人單位違法解除勞動合同，并不必然導致競業限制協議無效。況且，用人單位按月向勞動者支付競業限制補償金，勞動者有義務履行競業限制義務。競業限制的約束力始于勞動合同解除或者終止。也有學者認為，競業限制協議是對勞動者的勞動權和自由擇業權的限制，其對勞動者的約束力始于勞動合同正常解除或終止后，如果由于用人單位的違法行為導致勞動合同被提前解除，其過錯責任不在勞動者，勞動者無須承擔競業限制義務。可見關于這個問題尚且沒有相關的法律依據和一致意見。

2.2 競業限制的范圍和領域不明確

競業限制的限制就業范圍應當限制在具有競爭關系的行業或者相關的專業領域范圍內，《勞動合同法》第24條:“競業限制的范圍由勞動者與用人單位自由約定，但約定不得違反法律、法規的強制性規定”。即競業限制的范圍不可過寬，不能將勞動者的就業出路堵死，侵犯勞動者的就業權，生存權，即不應超出合理范疇。按照《勞動合同法》對“同業”理解的規定:是指生產、經營同類產品、同類業務、有同業競爭關系。但具體到底什么是同類產品、同類業務，法律并沒有進行明確闡述，也沒有明確判斷同類產品、同類業務、同類競爭關系的根據和標準，而是將權利授權給了雙方當事人；由用人單位與勞動者自由進行約定。當發生爭議時，用人單位可根據公司活動章程、公司注冊登記的業務范圍、實際經營范圍等舉證其合理性，最終可由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院予以裁判。所以如果用人單位在全國范圍內都有業務，勞動者在競業限制期間將不得在全國范圍內從事相關行業，這必然會導致勞動者喪失就業機會，這對勞動者是不公平的。

2.3 競業限制的期限過于寬泛

我國《勞動合同法》第24條規定，在解除或者終止勞動合同后，競業限制的期限不得超過兩年。從現實與意義上來講，商業秘密會隨著科學技術不斷的發展，用人單位所保護的商業秘密可能會被新的技術所替代，也就是說，此時的商業秘密就會失去存在的意義。在司法實踐當中往往會出現對于掌握該類技術競業限制的技術人員在離開原用人單位半年左右自身掌握的技術可能會就遭到淘汰，但是又要受到兩年限制的約束，從而侵犯了雇員的就業權和生存權⑤。對于涉及本單位商業秘密保護關系著企業生存發展能否可以不適用本條款，或者能否限制的期限是否可以更長。比如可樂的制作秘方，特殊食品的制作方法等等。如果約定的時間過長，則對從事該領域的技術人員就業非常不利，從而減弱企業間的競爭，進而影響整個市場經濟的發展。所以，競業限制的期限和勞動者的工作性質有很大關系。勞動合同法規定的兩年并不適用于每個行業每項具體工作，應該在司法實踐當中具體問題具體分析。

2.4 競業限制的客體約定不明確

我國《反不正當競爭法》第十條規定，所謂的商業秘密是指:不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的經濟信息和經營信息。需要員工的客體信息范圍我國的現行法并沒有明確給出解釋，所以，現實中，如何判斷勞動者是否掌握用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。比如，公司秘書的會議記錄或者勞動者自身所具有的工作經驗和技術技能是否屬于商業秘密或者相關的知識產權值得商榷。

3 關于完善競業限制條款的幾點建議

3.1 規定用人單位違法解除勞動合同后競業限制條款的效力

用人單位違法解除勞動合同之后，競業限制的效力如何？我國《勞動合同法》沒有做出相關規定，而參照國外立法，瑞士《債務法》第340條第3款規定:“雇傭人終止雇傭關系而不予以說明正當理由者，或者受雇傭人因可歸責與雇傭人之正當事由而終止雇傭關系者，競業限制亦失去拘束力。”⑥

針對用人單位違法解除勞動合同之后的競業限制條款的效力問題，筆者認為，不應當然地認為企業違法解除勞動合同之后，競業限制協議歸于無效。因為競業限制協議并不當然隸屬于勞動合同，違法解除勞動合同的法律效果應限于勞動合同范圍之內，不應將其擴展到與之相對獨立的競業限制協議的領域。盡管用人單位違法解除勞動合同。若用人單位隨后對其違法行為給予勞動者賠償，并支付了競業限制補償金，在這種情況之下沒有認為競業限制協議無效的必要，如果用人單位違法解除勞動合同后，又不支付競業限制補償金，該競業限制協議歸于無效。

3.2 限制性規定競業限制的范圍和領域

在競業限制的范圍中，法律明確規定雇員不得自營或者為他人經營還有從事同類業務。這是競業限制的必備要件，也是競業限制最為嚴格的限制，因此，在簽訂勞動合同時，就應當對本單位經營的業務，范圍還有生產什么產品都應該做出明確的解釋，防止發生糾紛。對此，臺灣的學者曾做出如下論述:“對雇主而言，既然想通過競業限制條款防止雇員離職，防止本單位的合法利益受損，企業競爭力降低，雇主應就對雇員離職后所從事的工作范圍，限定到真正會影響競爭力造成經營利益受損的范圍內，即雇主應說明期間的因果關系。”⑦。筆者建議在確定勞動者不能從事我國《勞動合同法》第24條第二款規定:“在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務范圍時，應考慮以下幾個方面:第一，勞動者離職后所從事的工作是否與前用人單位形成實質的競爭關系。這里的競爭關系指競業限制的離職人員到《勞動合同法》第24條規定與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的單位與原單位有經濟上的利益往來。第二，勞動者在職期間所從事的工作。第三，勞動者在職期間知悉的商業秘密或者可能知悉的商業秘密的范圍。具體的實施方法可以采取以下幾點:第一，通過規定具體的技術，離職后的勞動者不得組建或者受雇與使用該種技術的其他企業。第二，通過規定具體的產品離職后的勞動者不得組建或受雇與生產同類產品的其他單位。我國《勞動合同法》規定的競業限制的問題主要涉及“自營或者為他人經營還有從事同類業務等”，這些問題并沒有在法律中有詳細的說明，只是籠統的概括了一下。當然，在司法實踐中首先還是要按照字面意思理解。但是，在大量的社會實踐中，往往因為競業限制的原因而無法參加新工作的情況，為實現立法對法定競業限制調整的本意，應對法定競業限制的界限進行深入和細化并在相應的立法當中予以體現和明確。如“自營”不能只是單純的自己經營，還應包括未以自己名義經營但自己卻始終享受經營利益。“為他人經營”不能只是明顯的為他人經營，也應該包括名義上不為他人經營但實際上利益歸屬他人的情形。而對于“同類業務”而言，對其認定不能只根據營業執照或公司章程載明內容，更應以現實的實際內容為準。筆者認為，《勞動合同法》第24條規定:“競業限制的雇員在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”將其改為競業限制的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務有競爭關系的其他用人單位的相同或者類似的崗位。這樣既可以防止原用人單位的商業秘密不被泄露，保護其合法權益，又可以讓勞動者有選擇其他勞動職位的權利，保障了其就業權和生存權。

3.3 競業限制的期限更加的明晰

從理論上來講，競業限制期限越長，對勞動者的損害利益就會越大。我國勞動合同法規定的競業限制的期限不超過兩年，其局限性在上文已經論述。筆者認為，競業限制的期限應當以商業秘密或重要信息所帶來的經濟利益，所具競爭力所持續的時間以及勞動者所掌握的商業秘密和重要信息的綜合程度為衡量標準，一般不超過2年為限較為適宜和合理。如果是高端科學技術領域，更新換代比較快，一般不應超過一年。在一些壟斷行業或者其他特殊行業里，競業限制的期限可以延長或者不受期限的限制。這種情況主要出現在勞動者在勞動過程中接觸到或者掌握了企業的核心商業秘密或者重要信息，如果該秘密和信息一旦泄露給企業造成不可估量的經濟損失的情況下，企業可以與勞動者簽訂長期或者終身的競業限制協議，并且法律也應該規定在競業限制期間給予勞動者優厚的待遇，保障其生活符合工作期間的水平。但是這些企業畢竟是少數，法律應當做出嚴格的限制和規定⑧。

3.4 適用競業限制客體上的限制應當進一步明確

關于勞動者掌握的信息和知識是否屬于商業秘密或者重要知識，我國法律并沒有明確的規定，借鑒大陸法系的判例，應考慮多種因素:比如企業的性質，職工的工作崗位和職業資格、信息的保密程度等。⑨關于業務關系，應考慮企業的性質、雇員接觸核心商業秘密的可能性，或者與客戶關系的緊密程度來判斷雇員的離開是否會帶走企業的商業秘密。英國的判例有一點是值得借鑒的，英國判例把勞動者掌握的知識和信息分為兩類:客觀知識和主觀知識。客觀知識是在勞動過程中獲得生產或者經營方面的知識和信息。屬于企業所有權的范圍。主管知識是勞動者自身具備的生產經營方面的知識和信息，不構成企業的合法利益，所以不應受競業限制協議的限制。

根據這一啟示，在我國的司法實踐當中，可以依據該職工在所屬單位的職位和職業資格，并結合單位對某些信息采取的特殊保護措施等主要因素，來判斷該職工所掌握的信息是否屬于他本人入職前所應具備的信息。職業資歷所具備的職員本人自己應當知道，不受外界影響信息，還是基于該職務后在一定時間的工作實踐中所總結獲得的工作經驗本單位市場信息等客觀信息。其所掌握的客觀信息哪些是公眾所知，哪些是公眾不所知。從而判斷其所掌握、接觸或泄漏的內容是否屬于原單位的商業秘密。

3.5 規范違約金的賠償以及經濟補償金

勞動者違反競業限制協議往往會涉及到第三方即新用人單位，對于第三方所涉及到的法律責任在勞動合同法中并沒有涉及到。筆者認為，在招用勞動者的同時應充分考慮到新用人單位的意圖，如果新用人單位不知道雇員與原用人單位存在競業限制協議，則為善意第三人，主觀上沒有過錯，不需要因雇員違反競業限制而承擔的違約金。如果新用人單位明知招用的雇員與原用人單位存在競業限制協議并且知道該雇員掌握原用人單位的商業秘密，惡意引誘勞動者攜帶商業秘密跳槽，雖然依據合同的相對性原理無法追究新用人單位的過錯⑩。筆者認為可以從侵權角度出發來追究新用人單位和勞動者承擔連帶責任。如果原用人單位損失過大，新用人單位應該承擔較大部分的責任

立法應明確要求競業限制協議勞動者違約向用人單位支付違約金的數額和方式，并以該約定作為競業限制協議的有效要件之一。因為如果約定不明或者沒有違約責任約定，就會使競業限制協議對雇員沒有起到約束作用。如果違約的員工所獲得的利益遠遠大于違約金，勞動者愿意違約，甚至新的用人單位愿意為其承擔違約責任，實踐當中，用人單位利用其地位，要求勞動者接受較低的經濟補償，而承擔較高的違約金。所以雙方約定違約金，既能夠讓勞動者承擔，又要起到威懾力。筆者認為，在今后的相關勞動法修改中，可以考慮把違約金與經濟補償金掛鉤，將違約金數額規定為經濟補償金數額的適當倍數，這樣即使勞動者獲得的經濟補償金數額較低，也不會過分侵害其合法權益。

4 結語

雖然《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》對競業限制做出來較為合理的規定，但是對《勞動合同法》第23條第24條仍然沒有做出細致規定。結合我國現狀還有勞動者的弱勢地位，在競業限制的立法和規定上，應當側重保護勞動者的權益加強對競業限制內容的規定，審查企業的合法權益是否有通過競業限制來保護的必要性防止企業濫用權力。對于保護用人單位的商業秘密和知識產權并不一定通過競業限制來保護，各方也應積極采取的策略和手段，提高企業的競爭力和防范風險的能力。競業限制本著保護用人單位的正當利益，平衡社會，企業，勞動者的三方利益為目的，若是為了限制人才自由流動目的違反了社會利益和公序良俗而訂立競業限制協議，則是本末倒置，不利于市場經濟發展。筆者建議相關法律部門能盡快在上述幾個方面制定出比較規范、具體、統一先關內容來完善我國關于競業限制制度的合理構建。

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注釋:

①金福海.勞動法案例教程[M].北京大學出版社，2011:63.

②焦娜.淺議《勞動合同法》中規定的競業限制制度[D].山東大學.

③沈同仙.勞動法學[M].北京大學出版社，2009:73.

④南京勞動律師網.用人單位違法解除合同影響競業限制協議的效力嗎[OL].2009－7－7.

⑤鄭尚元.勞動合同法的制度與理念[M].中國政法大學出版社，2008:152－155.

⑥戴永盛.商業秘密法比較研究[M].上海:華東師范大學出版社，2005:24.

⑦謝名洋，古清華.營業秘密法解讀[M].中國政法大學出版社，2003:89.

⑧林嘉.勞動合同法熱點問題講座[M].北京:中國法制出版社，2007:86－87.

⑨秦萌.對我國競業限制制度的思考[D].中國政法大學，cnki，2011（s1）.

⑩崔建遠.合同法[M].5 版.法律出版社，2010（02）.