從缺失到歸位：職校生實習權利救濟機制研究

□李 鵬 朱德全

職校學生實習是職業院校教學體系中不可缺少的重要環節，歷來都是職業院校教學和人才培養的重頭戲之一。《國務院關于大力發展職業教育的決定》提出：“大力推行工學結合、校企合作的培養模式。與企業緊密聯系，加強學生的生產實習和社會實踐，改革以學校和課堂為中心的傳統人才培養模式。”《國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010-2020)》也指出：職業教育應“以就業為導向，推進教育教學改革。實行工學結合、校企合作、頂崗實習的人才培養模式。”實習權是職校學生重要的權利之一，如何保障職校學生的實習權利關系到整個實習工作的成敗。

一、實習權利被侵犯：職校學生實習過程中的“不和諧”

職校學生享有實習的基本權利，其權利的行使是學生和政府、學校、企業等多元主體共同參與實踐教學的“和諧共贏”。然而，職校學生的實習權利的行使不僅沒有理想中的和諧與美好，而且正遭遇著“三難困境”，職校學生實習權利被侵犯的“不和諧”時有發生。

(一)職校學生實習的“三難困境”

首先，職業院校的人才培養必須“面向行業，以就業為導向”。當前，比較常見的職業院校人才培養模式，如“2+1”、“3+1”等都主張“以工代學”、“半工半讀”、“訂單式培養”，這些培養方式都意味著職校學生必須完成實習。然而，大部分可能的實習單位卻對職校生的實習工作缺乏認同感，他們接納實習生積極性并不高。因此，職校在安排學生實習的時候不得不“忍辱負重”，以至于對學生利益的保護則成為了第二位需要考慮的因素。其次，實習單位也面臨著“二難選擇”。一方面，他們確實對實習生參與企業工作感興趣。但另一方面，接受職校生實習則意味著會遭受到“濫用、賤用、剝削廉價勞動力”、“缺少社會公德心”等無端流言的責難且沒法辯白。第三，對于職校實習生來說，他們非常渴望在實習中鍛煉和提升自己，但現實中實習侵權案件不斷地發生，實習權益受損的“遭遇”讓他們深感寒心與無奈，于是無形中走向群體對抗。政府、職業院校、實習單位等對職校生實習權利認識的缺失，又缺少科學法律制度規范，最終導致“三難困境”的惡性循環怪圈始終困擾著職校學生實習工作的開展。

(二)職校學生實習被侵權的“不和諧”

由于對學生實習權利認識不夠，“無意識”或者“不在意”的侵權常有發生。根據侵權主體特征，可以把侵犯職校學生實習權的行為分為五大類[1]：

1.行政侵權。譬如說教育行政主管部門下發文件強迫職業院校學生到其指定企業實習，剝奪學生的實習選擇的自由；勞動部門或司法部門玩忽職守、徇私舞弊并充當不法用工企業的保護傘等等。

2.中介侵權。中介機構作為學校和企業的紐帶，往往利用其特殊價值功用謀取不法利益。例如，中介假裝招工騙取實習學生押金；高額收取信息費；利用所謂保證金、服裝費、培訓費等名目斂財等。

3.企業侵權。實習單位以實習生代替正式工；少付或不付實習生的工資報酬；安排學生從事高毒、易燃易爆或國家法定的第四級體力勞動強度及其他具有安全隱患的勞動；侵占學生作品設計的知識產權等。

4.學校侵權。職業院校強令學生集中實習，嚴禁分散實習；以實習成績達標為幌子，要求學生長時間參加實習工作；委托中介機構或者個人代為組織和管理實習，對學生實習放任不管，導致學生受傷害等。

5.教師侵權。實習指導教師為謀取個人私利指派學生參加與專業無關的實習工作；與實習單位合伙占用實習生勞動成果；侵吞學生的實習報酬，克扣或挪用學生的實習經費和各項補貼等。

二、多重制度的缺失：職校學生實習權利救濟“無作為”

（一）現行法律制度的缺位

1.缺乏完善的、可操作的實習工作管理法律規定。目前，國內關于學生實習管理，特別是職校生實習管理的法律法規很是空乏。教育部2002年頒布了《學生傷害事故處理辦法》，其第9條明確了職業院校對實習生的安全保障相關責任。次年，教育部辦公廳《關于進一步加強中等職業學校實習管理工作的通知》指出，職業學校要妥善選擇實習單位，并就實習事宜與實習單位簽訂協議，明確雙方的權利、義務以及學生實習期間雙方的管理責任等。2007年，教育部、則政部聯合印發了《中等職業學校學生實習管理辦法》對中等職業學校學生實習等問題作了較為明確細致的規范。這些辦法、通知的出臺和實施，在某種程度上構建了職校學生實習管理的可供參照規范，有利于保護職校實習生的合法權益。但是，這些文件大都僅僅停留在政策倡導的理想層面，多為原則意義上的指導，而缺乏實際意義上的可操作性。而且，對于企業來說，這些政策文件對其并無實質性的約束力。為了避免承擔不必要的風險和責任，實習單位往往并不愿意簽訂實習協議，即使簽訂了協議，也多半是“陰陽合同”。因此，在實際工作中，職業院校學生的實習管理仍得不到規范。很多職業院校將學生實習安排在寒暑假，管理松散，學生沒有具體的實習計劃，院校也缺乏成熟的管理規范，實習指導和監督就成了無法落實的“空口白話”。所以，完善而規范的實習管理制度不能建立，職校實習生在實習期間的勞動權益自然無法受到切實的保障。

2.缺乏權威的、可依據的實習勞動關系調整規則。首先，從勞動法理上來講，職校實習生并不具備勞動者資格。國際統計學會在1954年和1957年在日內瓦召開的第8屆和第9屆國際統計學會上規定了勞動就業范圍，一般只包括國民經濟各部門所使用的勞動力，而武裝部隊中的人員和在校學習的學生并不包括在勞動就業人員的范圍之內[2]。我國一般從以下五個方面來確認勞動者的資格：(1)年齡；(2)健康；(3)智力；(4)自由；(5)就業愿望[3]。 就現有的實習機制來說，實習在本質上講仍然只屬于學校教育的部分。職校實習生所有檔案材料、組織關系，甚至于部分學生的戶籍關系都在院校，這樣一來，實習生的組織管理關系自然仍舊歸于職業院校，其行為自由必然會受到學校規定和學習要求的限制。因此，職校實習生并沒有獲得完整意義上的勞動者身份。而沒有法律上認可的勞動者身份，實習生在實習過程中因為侵權而權益受損就無法獲得工會和《勞動法》的保護。其次，現階段的《勞動法》只調整因就業而形成的勞動關系。我國《勞動法》第2條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者適用于本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”由此可見，職校實習生的實習進入《勞動法》調節范圍的法律途徑就是建立勞動關系，簽訂勞動就業合同。而就目前的情況來說，一方面職校實習生與實習單位沒有簽訂勞動合同的意向；另一方面，實習生與實習單位簽訂正式的勞動合同存在著客觀障礙，所以，正式的勞動用工合同無從談起。而不簽訂勞動就業合同，職校實習生和實習單位之間也就不存在 《勞動法》規定意義上的勞動關系。所以，職校學生的實習行為很難用《勞動法》來約束和評價。

3.缺乏能追究、可參照的社會保障法律制度規范。職校學生的實習和一般勞動者面臨的勞動風險是一樣的，實習工傷屢屢發生，而關于實習生權益保障的法規卻屢屢缺位。勞動部《企業職工工傷保險試行辦法》第61條規定：“到參加工傷保險的企業實習的大中專院校、技工院校、職業高中學生發生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，由當地工傷保險經辦機構發給一次性待遇。”但國務院2003年4月27日頒布的 《工傷保險條例》將此項規定完全否定，而且沒有另外作出規定[4]。而各地方實施《工傷保險條例》和對于實習學生工傷認定的辦法也不盡相同。《河南省工傷保險條例》第46條規定：“大中專院校、技工院校、職業高中等院校學生在實習單位由于工作遭受事故傷害或者患職業病的，參照本條例規定的標準，一次性發給相關費用，由實習單位和院校按照雙方約定承擔；沒有約定的，由雙方平均分擔。”[5]山西省《實施＜工傷保險條例＞試行辦法》第26條規定：“大中專院校、技工院校、職業高中學生在實習單位因工作受到事故傷害，可以由實習單位和院校按照雙方約定，參照《條例》和本《辦法》規定的標準，給予一次性補償。”[6]實習生的勞動保護是教育關系與勞動關系的交叉與結合[7]，所以，實習侵權責任、實習工傷應該有實習單位和職業院校共同承擔。然而現實的情況是，一方面，實習單位與職業院校的賠償責任劃分并不明晰；另一方面，企業既不愿意接受實習生，更不愿意賠償其工傷損失。由于實習生沒有工傷保險，所以，一旦發生工傷事故，企業幾乎要承擔賠償的全部責任。因為法律保障的缺失，職校實習生實習期間的工傷事故只能通過民事賠償訴訟途徑。而根據侵權法的“過錯責任原則”和“誰主張誰舉證”的舉證責任規則，請求損害賠償的受害學生應當對實習單位和院校的過錯舉證，但處于弱勢方的受害學生進行舉證實踐中還是有相當困難的[8]。因此，職校實習生基本接受對其并不公正的處理結果。

(二)既有申訴制度的局限

1.申訴機構設置不當且機構職能界定模糊。當前我國學生維權申訴制度不夠完善，存在著處理“申訴”的機構設定的隨意性大、受理部門不夠明確、缺乏應有的權威和權力等諸多問題。盡管教育行政部門和地方人民政府都不是處理學生申訴的專門常設機構，然而，在實踐中多數擔當申訴職能的機構卻是教育行政機關。同時，申訴委員會的成員構成形式化，成員的來源、成員處理申訴的能力沒有任何明確的規定。而且，這些部門與院校、企業有著千絲萬縷的聯系，因而其處事也難能客觀；再加上這些機構缺少處理學生申訴的相關經驗和專業知識，其處理結果往往也難以令人信服。同時，現行申訴制度缺乏對職校學生實習侵權的內部行為與外部行為的區分界限，學生實習過程中哪些權益受損可以被受理，哪些侵權事項又不能被受理，以及這些申訴是否都在申訴處理范圍，都尚無明確的可執行的依據等等。正是申訴機構設置隨意、職能與成員構成的模糊性，使得學生的申訴最終能否能得有效解決也無法確定。最終，實習學生不僅不知道何處去申訴，也不相信申訴；申訴機構不僅成了“冷衙門”式的空擺設，更是低效率、“無作為”的代名詞。

2.申訴程序不夠明確且過程時效模糊。當前，我國對于處理學生“申訴”所適用的程序缺乏具體而明確的規定。學生申訴案件的管轄范圍、受理條件、處理程序、救濟措施等程序規定含混模糊，不僅可操作性差，而且缺乏正當的合法性，實體正義與程序正義走向了分離。以職校實習生申訴維權案為例，當前申訴部門關于接受職校實習生申訴的具體條件、形式審查的具體材料沒有明確規范；而對于職校學生維權申訴審理的具體方式、申訴決定的執行期限、被申訴人不執行時能否申請強制執行，以及被申訴人不執行申訴處理決定的法律后果等目前也并未得到明確。同時，學生對申訴不服是否可以提起行政復議尚不明確；而對于處理結果的說明理由、回避、聽證等程序制度也經常性的缺失。申訴制度這種重實體而輕程序、重結果而輕過程的取向使得申訴時效模糊而很難決斷。所以，在現行法律沒有明確的情況下，職校實習生的申訴維權之路根本無法走到通途。

(三)司法救濟制度不完善

司法救濟往往是法律救濟的最后一道屏障，然而，現有的司法救濟制度卻也存在著嚴重的“缺失”和不完善：

首先，公立職業院校是取得行政授權的事業單位，具有行政主體的法律地位。因此，職業院校依法行使其管理權就被認定為行政管理行為，而從法理的角度看來，這種行政管理是一種公權力。如此一來，職業院校在行使其管理權時其職權就有公私兼具的雙重性質，一方面是依照《教育法》對在校學生學籍、學位授予等方面的公行政管理，另一方面則是為實現學校管理目標、依據學校章程制度而進行的私行政管理。在目前的司法實踐上，這兩種不同權利性質的學生管理行為有著巨大的差異：前者是可提起訴訟的外部行政行為，而后者則是不能提起訴訟的內部行政行為。

其次，依據現行法律規定，職校學生畢業前實習屬于《教育法》第28條第2款“組織實施教育教學活動”范圍，職業院校對實習生的管理屬于學校內部管理行為。而這種內部管理行為并不隸屬于司法調劑的范疇，更何況中國人自古以來奉行“家丑不可外揚”的信條，講究“師道尊嚴”的師生倫理，基于師生之關系的神圣，學生在內心里是不愿意與學校、老師對簿公堂的。

最后，就是訴訟成本的問題，學生作為相對的弱勢群體，在訴訟成本的承擔上無力自主，所以，即使學生的實習權益受到了侵害，學生也不能對自己所在院校提起行政訴訟。

三、救濟機制的回歸：職校學生實習權利救濟的“調解器”

“無救濟則無權利。法律不僅應宣示權利，而且還應同時配置救濟的各種程序。”[9]從理論上說，權利救濟應該包括公力救濟和私力救濟兩種救濟方式，然而，在現代社會中，以國家機關為主導的公力救濟逐漸取代私力救濟而成為公民權利救濟的主要渠道。常見的救濟制度有申訴、仲裁、訴訟等。

（一）申訴救濟的回歸

職校學生實習權利申訴救濟的回歸，完善申訴制度，改變職校學生實習權申訴渠道不暢通的現狀是當務之急。首先，要建立專門的學生申訴受理機構，明確教育行政申訴管轄范圍；其次，規范并健全各項申訴程序制度，尤其是要建立教育行政申訴聽證制度，以保證申訴處理的公正、公開；第三，明確學生行使申訴權過程中的各項程序性權利，保障學生應有的知情權、申辯權等各項權利。職校學生在行使申訴救濟權利的過程中往往處于弱勢地位，因此，教育申訴機關處理學生申訴時不宜進行封閉式處理，只告知學生申訴處理結果，不告知申訴處理的程序以及學生依法享有的各項權利[10]。同時，還有必要厘清學生申訴與教育行政復議、教育行政訴訟的關系，建立學生申訴后的救濟機制。

（二）仲裁救濟的回歸

仲裁救濟制度是對申訴救濟后續的一種補救。職校學生實習權的糾紛不屬于民商事糾紛的范疇，所以職校學生實習權利糾紛仲裁不能參照一般民商糾紛仲裁辦法來處理。臺灣《教師申訴評議委員會組織及評議準則》可以為我們提供借鑒和參考，設立專門的實習糾紛仲裁委員會。委員會人員結構要充分關照學生群體的民意，并遵循教育與法律相結合的原則，廣泛聘請教育專家、法學專家、教育管理專家、社會人士參加，和學校代表、學生代表等共同組成委員會，體現程序的公正性與權威性。職校學生可以對教育行政機關、學校對實習侵權處理不當而造成的權益受到損害向各級仲裁委員會提出仲裁申請，由委員會負責獨立處理。這既是出于學生申訴案件專業性的考慮，也是提升糾紛解決效率的需要。

（三）行政救濟機制的回歸

1.監察救濟。教育申訴制度屬于監察救濟的范疇。《教育法》第42條第4款明確規定，目前受教育者可以申訴的侵權事項有以下兩類：一類是對院校給予的處分不服可以予以申訴；另一類則是對于院校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益的行為可以予以申訴。職業院校學生在實習過程中，其實習權利，如人身權、財產權不乏被指導老師侵犯的情況。實習指導教師作為實習權的義務主體違背義務的情況屬于規定的可申訴事項，實習學生可依據現有的教育申訴制度對自己的實習權受到侵犯申請救濟。

2.復議救濟。《行政復議法》明確規定行政復議的受案范圍包含教育行政行為。其第9項規定：“申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的……”設若實習過程中相關部門沒有依法履行保護學生實習權的義務，受教育者可以依法提起行政復議。事實上，職校學生實習權的第三類義務主體的義務并非保護義務，只是行政協助義務，故而，實習權的行政復議救濟就有可能落空。所以，要擴大行政復議的范圍，明確規定行政復議的內容、程序、處理結果等，對復議行為進行審查。

3.行政裁決。行政主體依照法律授權，對平等主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的特定的民事糾紛進行審查并作出裁決的具體行政行為即行政裁決。行政裁決事項具有較強的特定性，所以，行政裁決對實習權進行救濟其適用范圍具有很強的局限性。不過基于職校生實習侵權的主客體的復雜性，行政裁決的救濟方式在某些情況下也可以作為必要的救濟機制。

（四）司法訴訟救濟的回歸

司法是人權法律保護的最后屏障。職校學生實習權義務主體的義務是行政法規定的義務，據于此，實習權義務主體的義務的不履行就可被視為行政不作為。所以，若實習權利的義務主體沒有履行義務，實習生可以向司法機關提起行政訴訟，要求義務主體履行義務以保護實習權。職業院校與學生的關系不僅有隸屬型的，也有平權型的。當處于糾紛中的校生關系為平權型關系時，比如實習中學生的人身安全、財產、隱私被侵犯等，諸般糾紛則可采取民事訴訟途徑，這樣才能更好地對學生進行權利救濟。

職校學生的實習是學生發現自我、發展自我、轉變角色，為就業做好準備的關鍵性平臺。而實習權利被侵犯的“不和諧”以及救濟制度缺失的“無作為”成為了職校學生實習的機能性障礙。隨著職業教育的發展和社會法制的進步，仲裁救濟、行政救濟、司法救濟等相應機制的回歸為保障職校學生的實習權起到了積極的作用。然而，要進一步完善既有機制、構建推出新的機制，實現孔夫子所主張的“必也使無訟”之和諧，卻依然任重而道遠！

[1]黃芳，范蘭德．職業院校學生實習權侵權問題研究[J]．現代教育科學，2011(02)：72-74.

[2]關懷．勞動法[M]．北京：中國人民人學出版社，2009：109．

[3]侯玲玲，王全興．勞動法上勞動者概念之研究[J]．云南大學學報(法學版)，2006(01)：67-74．

[4][7][8]陳紅梅．對高校實習生法律身份的新認識——兼談實習生勞動權益的保護[J]．江淮論壇，2010(02)：111-123．

[5]勞動和社會保障部．河南省工傷保險條例[EB/OL].http://www.molss.gov.cn/gb/ywzn/2007-12/19/content_214856.htm.2007-5-31/2012-9-20.

[6]勞動和社會保障部．山西省實施《工傷保險條例》試行辦法[EB/OL].http://www.molss.gov.cn/gb/ywzn/2005-12/05/content_96460.htm.2004-1-18/2012-9-20.

[9]程燎原，王人博．權利及其救濟[M]．濟南：山東人民出版社，1998：39-350．

[10]湯幫耀，岳柳，徐輝．完善高校學生權利救濟機制的理性思考[J]．中國農業教育，2009(05)：14-17.