所有權保留制度的比較法研究——我國立法、司法解釋和學理上的所有權保留評述

李永軍

(中國政法大學民商經濟法學院，北京100088)

一、問題的提出及意義

我國《合同法》第134條規定了買賣合同中的“所有權保留”，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《合同法司法解釋三》)①該司法解釋(法釋〔2012〕7號)，于2012年3月31日由最高人民法院審判委員會第1545次會議通過，自2012年7月1日起施行。對所有權保留制度進行了詳細的補充。盡管如此，仍有許多問題頗具研究意義及實踐價值:首先，“所有權保留制度”為什么僅僅適用于動產?在我國目前的物權法對不動產物權采取“登記生效”和“登記對抗”的二元模式下，是否真的沒有適用余地?其次，“所有權保留制度”是債法上的問題，還是物權法上的問題?即關于所有權保留的約定，是否是物權行為與債權行為分離的標志，即在買賣合同生效的前提下，對所有權轉移這一物權行為方面的約定?再次，所有權保留與合同解除權的關系如何?即當買受人未履行所有權轉移的約定條件，例如，未支付價款的時候，后果如何?即使是取回標的物，是否會導致合同解除?從《合同法司法解釋三》第35—37條的規定看，顯然是僅僅規定了能夠取回標的物，但沒有規定是否需要解除合同。那么，是否應當按照《合同法》第94條的規定解除合同?或者說，解除合同是否是取回標的物的先決條件?另外，按照《合同法司法解釋三》第36條的規定，雖然買受人沒有完成約定的所有權轉移的條件時，出賣人有權取回標的物，但如果買受人已經支付標的物總價款的百分之七十五以上時，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。問題在于:如果買受人破產時，出賣人的取回權是否應受到這一規定的限制呢?如果出賣人的取回權受到限制，其損失將如何補償，等等?

所有以上問題，都需要從理論及法律體系的整體解讀中，才能得出結論。而這種整體解讀對司法殊有意義。當然，在這一過程中，比較法上的參照是必不可少的。

二、所有權保留的概念

對于所有權保留之概念的定義，與所有權保留制度的目的及適用范圍有關。有日本學者指出:所謂“所有權保留”，是買賣標的物的賣主在收到價金前，保留標的物所有權的制度。其構成是買賣標的物的占有、利用可委托交與買主，其所有權還是歸屬賣主。［1］270但這種概念其實過于狹窄，并不能反映現實生活中存在的所有“所有權保留”的種類(下面詳細闡述)。其實，如果將“所有權保留”看成是一種附條件的所有權轉移制度的話，恐怕就不能僅僅是“支付價金”的問題，可能還會有其他條件，“價金未收到”僅僅是所有權轉移的一種條件而已。例如，我國《合同法》第134條規定:“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”由此可見，我國合同法并沒有將所有權保留的條件僅僅限于“未履行支付價款的義務”，而是也包括“其他義務”。《合同法司法解釋三》第35條也將“未按約定支付價款”或者“未按約定完成特定條件”作為不能轉移所有權的事由。這就為“所有權保留制度”的適用留下了可以擴展的空間。

筆者認為，所謂的“所有權保留”，是指買賣雙方約定，買賣合同生效后，出賣人之標的物所有權附條件地轉移與買受人的制度，即交付并不轉移所有權，而是將占有和用益轉移于買受人。這是對我國《物權法》規定的“交付轉移所有權”之物權變動模式的例外，功能在于實現出賣人價金請求權或者其他目的。

至于所有權保留的種類，我國法上并沒有具體規定，司法判例也沒有形成規則性的分類。德國民事立法和判例形成的種類可以參照，結合我國《合同法》第134條的規定之預留空間，有些種類可以為我所用。德國學者指出，“所有權保留”在實踐中表現為以下不同形式:(1)簡單型的所有權保留。這種類型的“所有權保留”，是指保留所有權買主應當保留對標的物的占有，不可將其再次轉讓。這種所有權保留是針對賣主面向各種最后消費者的情況。這也是《德國民法典》第455條所規定的基本形式。①參見［德］鮑爾·施蒂爾納:《德國物權法》(下)，申衛星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第667頁。但是，從現在的《德國民法典》看，應該是第449條。通俗地說，這種類型的所有權保留是指:出賣人將標的物轉移給買受人，但所有權不轉移。而買受人接受占有并可以用益，但不能再將標的物轉移給第三人。這種買賣形式一般是針對普通消費者的分期付款買賣等。(2)延長型所有權保留。這種形式的所有權保留的買主為商人，而商人賴以為生的是:繼續轉讓以所有權保留形式獲得的商品。所以，保留所有權的賣主允許其繼續轉讓，但賣主還是尋求其他擔保手段，其方式為:在繼續出賣的場合，約定因再次轉讓而獲得的債權事先轉讓給賣主。［2］667(3)余額結轉型所有權保留。被保留的所有物不僅要擔保這個具體的價金債權，而且還要擔保賣主基于與所有權保留買主生意聯系而產生的所有債權。［2］667例如，賣方V向買方 K為其經營長期供貨，每個合同都約定，僅當在買方付清了本次交易的貨款，而且付清了先前合同交易價款之后，貨物的所有權才發生轉移。這樣一來，所有權轉移還附加了其他債權履行條件。這種保留還可以延伸到將來形成的債權。如果這種所有權保留被寫進交易一般條件(格式條款)，按照德國《一般交易條件法》第307條第2款第2項，這種條件對消費者無效。因為，這樣一來，即使付清了某一合同的價款，也可能因為另外一物之價款還沒有付清而導致無法轉移所有權。但對于商人而言，對交易產生的債權實行擴大化的所有權保留是有效的。［3］362－363按照現行《德國民法典》第 449 條第 3款的規定，也可以得出相同的結論。(4)康采恩所有權保留。這里擔保的不僅是賣主對買主的債權，而且還包括買主對其他的與保留買主同屬于一個康采恩的其他供應商的債權(擴展型的所有權保留)。［2］668但是，按照上述德國學者的解釋，如果涉及到買方是消費者的話，可能會導致無效。但如果雙方是商人，則可能是有效的。(5)事后設定的所有權保留。買主在不公開已經存在的賣主所有權保留的情況下，將標的物再以所有權保留的方式出賣給顧客。該顧客獲得了對保留賣主所有權物的期待權，在清償其債務后，即可成為所有權人。［2］668這實際上是將以所有權保留方式占有的物再以所有權保留方式轉讓的情況，而且，轉讓人不告知再受讓人前面已經有所有權保留的事實。例如，A以所有權保留的方式獲得了B的出賣物，然后，又將該物以所有權保留的方式轉讓給C，且A未告知C他所獲得的物是以所有權保留方式從B處取得占有的事實。(6)轉交的所有權保留。這種所有權保留是指買主在轉讓標的物時，向顧客告知已經存在的賣主的所有權保留。該顧客只有在清償了買主對賣主的債務時，才能成為所有權人。在實踐中，這種所有權保留的很少。［2］668

在我國立法和司法中，是否允許存在上述德國實踐中和立法中存在的這些種類呢?從我國《合同法》第134條的規定來看，因為除了規定了“價款”作為條件外，還規定了“其他義務”也可以作為條件約定，因此，似應解釋為:上述德國立法和實踐中存在的類型都有可能在我國存在。但是，如果再結合《合同法司法解釋三》第35條之規定，似乎不能承認德國法上最后兩種形式的所有權保留，因為該條第1款規定:“當事人約定所有權保留，在標的物所有權轉移前，買受人有下列情形之一，對出賣人造成損害，出賣人主張取回標的物的，人民法院應予支持:(一)未按約定支付價款的;(二)未按約定完成特定條件的;(三)將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分的。”而這兩種所有權保留都是以處分標的物為核心的。

至于第2種形式，即延長型的所有權保留，從表面上看，也是對標的物的再次轉讓，按照《合同法司法解釋三》第35條之規定也應否定。但是，與上述兩種不同的是，這種處分是事先經過出賣人同意的。因此，不應在上述司法解釋第35條的禁止之列。至于出賣人由此產生的風險，應當由其自行承擔，這也是意思自治的代價。

對于康采恩式的所有權保留，雖然在德國法上可能會無效，但在我國目前的法律框架下，難以認定為無效，因為我國合同法及相關法律或者司法解釋并沒有禁止。

三、所有權保留的性質

(一)所有權保留具有擔保性

盡管不排除所有權保留具有除擔保之外的其他功能，但其主要的功能仍然在于擔保。對此，許多國家的立法及學理予以認同。例如，德國學者施蒂爾納認為，按照事務的本質，所有權保留也是一個類似擔保性所有權讓與的隱蔽的質權。［2］666日本學者近江幸治更將所有權保留納入到“擔保物權”中，認為是變相的擔保。他指出，說到底，所有權保留制度應該理解為只是為了擔保買賣價金而保留所有權，賣主保留的“所有權”是一種擔保權，是為了“擔保的權利轉移”，與讓與擔保的情況相同。［1］270

但是，我們必須強調，說“所有權保留”具有擔保性，僅僅是從其客觀功能來定位的，但并不能在法律層面上認定其為擔保物權，德國就有的學者將所有權保留的出賣人視為質權人。［4］7我國臺灣學者劉得寬先生也認為，應把出賣人視為特殊的擔保權人，例如，動產抵押權人或者讓與擔保權人，亦無不可。［4］7但筆者認為，法律的實質與形式必須分離，否則，任何法律制度都不能存在。至少，如果理解為擔保或者是所有權，對于出賣人來說，在買受人破產時區別甚大:如果是擔保物權，則出賣人享有別除權;如果是所有權，則出賣人享有取回權。因此，其形式意義不容忽視。雖然說，從實質上是擔保，但形式上，出賣人對出賣標的物享有的是所有權而非擔保物權，是自物權而非他物權。

同時，我們也沒有必要夸大所有權保留制度的擔保作用。一方面，所有權保留僅僅是給了出賣人一種選擇，其實，他完全可以讓買受人提供抵押或者其他擔保形式來擔保價款的實現，僅僅是這種所有權保留的方式更加簡便而已;另一方面，“所有權保留”制度也不見得是一種理想的擔保方式，也可能根本起不到任何擔保的作用，例如，A將電腦以分期付款的方式出賣給B，并約定在B支付全部價款之前所有權并不轉移與B。A將電腦交付給B后，B又出賣給C且并未告知電腦所有權屬于A的情況(C為善意)。按照我國《物權法》第106條之規定，C取得電腦所有權，從而阻斷了A的物上請求權。而B在收到C支付的貨款后揮霍一空，無其他財產賠償。這時，A的所有權保留的擔保目的也就無從實現。因此，所有權保留并不像抵押權、質權那樣給出賣人一種有利的擔保。

(二)所有權保留是物權轉移附條件而非買賣合同附條件

可以明確地說，所有權保留是約定物權行為附條件而非買賣合同附條件，因為買賣合同已經確定無疑地生效，且買受人具有支付價款的義務。對此，有學者指出，依臺灣地區及德國民法之物權行為的獨立性理解，債權契約本身并不附有任何條件，而唯有所有權轉移的物權行為才是附條件的。［4］5德國學者指出，為了發揮所有權保留的債權效力與物權效力，所有權保留必須在買賣合同和物權合意中被表現出來。［2］670所有權保留決定了其物權法特征，在所有權保留中，賣方已經將某物交付給買方，這時雖然債法上的買賣合同已經無條件成立，但是物之所有權轉移的合意仍是附延緩條件的，即這種合意以合同價款的完全支付為條件。［3］334

在我國，對此問題的爭議歷來很大，但筆者認為，只要采取像德國民法典這樣明確區分物與債的模式，有物編與債編的體系安排，有法律行為的概念，必然就會產生法律行為效力的不同領域歸屬。例如，“所有權保留”這一法律行為就一定是發生在物權領域而不是債權領域。德國學者梅迪庫斯指出:“分離的益處在所有權保留的情況下馬上就顯現出來了:在這里債法上的買賣是不附條件而締結的，相反，物權法上的所有權轉移只有在價款被完全支付時才算完成。所有權轉讓是附條件的，必須在法律上加以不同對待。”［5］我國《合同法》第134條規定:“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”，就如德國學者指出的，這必然是物權行為與債權行為劃分下的制度構建。［3］6－8因為，所有權保留制度是在債權行為(合同)有效的前提下，對于所有權轉移時間的“合意”，因此，不能理解為付條件的債權合同。因為附條件的合同是沒有生效或者可能失去效力的合同，而所有權保留問題不涉及合同是否生效或者可能失去效力的問題，在我國《合同法》第134條的規定中，作為買賣合同的效力是沒有問題的，否則，就不可能規定“未履行支付價款或者其他義務”，因此，是處分行為上發生了附條件的所有權轉移。正如德國學者沃爾夫在談到我國《合同法》這一規定的實質時所指出的一樣:說中國法已經承認了區分原則的另一證據就是所有權保留制度。所謂所有權保留，就是對所有權轉移附加了延緩條件，而該延緩條件只能理解為所有權轉移的約定，即“處分行為”，而不能理解為針對買賣合同本身的內容，否則的話賣方就根本無權請求支付買賣價款。因此，從邏輯上分析，只有將無條件的買賣合同與有條件的所有權轉讓約定分開處理，對于所有權轉移才可能有一個圓滿的解釋。理由在于，對于同一個民事行為不可能認為它是無條件的又是有條件的。［3］6

但是，《合同法司法解釋三》在關于“所有權保留”的這一問題上，似乎并沒有關注到物權行為與債權行為的區分，這與該司法解釋第3條所體現出來的“分離”思想并不一致。例如，該司法解釋第35條之規定，就沒有提到任何關于“合同解除”的問題，而是直接主張取回標的物，請問:如果不解除合同，對方還是根據合同享有“占有權”，僅僅是所有權未轉移，如何取回呢?

(三)所有權保留制度下買受人對取得的交付物享有權利或利益之討論

在所有權保留買賣中，交付并不轉移所有權，那么，買受人對于取得的交付物享有什么?即他取得了什么?是權利還是利益?也就是說，在現實生活中，經常有在物權未被設立或者尚未被轉讓的情況下通過法律行為進行取得的行為，我們可以想象的到的是:在土地登記簿上尚未登記的不動產買受人的法律地位以及那些尚未取得抵押證書的抵押權人的地位。［2］686上述兩種情況同我們討論的問題性質一樣，這些人享有什么地位?他們有什么權利?對此，有不同見解。

德國有學理及判例將這種權利或者買受人的地位稱為“期待權”。聯邦最高法院甚至認為，是一種與完整權利類似的期待權。持這種這種觀點的人認為，人們不能也不會忽略這樣一個事實:即買主的法律地位已經具有了一定的經濟價值，這一法律地位需要特別保護，并且，對于買主和他的債權人來說，也是可以利用的。聯邦最高法院稱這種期待權是與完整權利相類似的權利。［2］687也有的德國學者認為，是所有權的單純的預備階段;赫克(HECK)則認為，這時的所有權是按照利益內容而被分割的:對于賣主而言是擔保功能，而對于買主，所有權的用益功能則處于中心地位。只有通過對賣主、買主以及一般公眾利益的衡量，具體細節問題才能被解決。［2］687在德國一種新的主張認為，應當用“所有權轉移上的追溯及力”取代期待權。按照該學說，如果說“期待權人實際上已經擁有了所有權”的這種觀點與民法典的規定是不一致的，因為對附條件的處分行為，民法典并不一概地承認其條件成就前的效力，而僅僅承認其債法上的追溯力。如果期待權人在條件成就前就可以主張某種權利，而這時該權利本身是否存在都還不清楚，就難以自圓其說。［3］337

日本學者鈴木祿彌教授認為，出賣人與買受人都不得認為具有完全的所有權，也不能認為全然未具所有權。此可解為，所有權如削梨似的由出賣人一方逐漸轉移于買受人。［4］7

劉得寬教授則認為，買受人的地位可視為準所有權人或者共有人(質的共有)的構成。但由于在一定條件下，應容忍出賣人的取回權，因此，買受人的權利又可稱為“附條件的所有權”。［4］8

學者和判例之所以對此問題如此關注，是因為在實踐中這種狀態具有下列意義:(1)買受人之“地位”被侵犯后的保護問題。如果創造一種像“期待權”等類似的東西，似乎對買受人的地位保護就更加有利，否則就只能按照“占有”和“利益”來保護了。因為，這時候的買受人僅僅是根據買賣合同來合法占有標的物并使用收益。(2)對于買受人處分權或者融資的擴大。如果沒有像“期待權”這樣的概念，那么，買受人因這時尚未取得所有權，而一般的所有權保留又不允許買受人再次轉讓標的物。因此，買受人無法轉讓或者處分或者擔保。如果是“期待權”等，這種權利不僅可以處分，還可以擔保融資。

問題是:如果在目前德國式的法律體系框架下，承認這種權利屬于“期待權”，而且是準物權的話，那么，整個民法的權利體系要重新劃分和整理，不僅要重新考慮物權與債權的劃分，而且債權甚至整體都可以被“期待權”所替代，因為所有債權指向的東西都是期待。除此之外，在買受人破產時，這種期待權將如何處理?債權就是債權，物權就是物權，不要將未取得而將要取得的東西人為地創造出一個“期待權”，不僅無法定性，也無法融入民商法體系中。上述爭議恰恰說明了一個很重要的問題:物權法必須堅定不移地堅持“物權法定主義原則”，以避免像“期待權”這樣的東西不清不楚地混際在私法中。

目前，在我國學理上，這一方面的爭議并不激烈。從《合同法司法解釋三》第35條的規定看，難以將買受人的地位解釋成是一種“期待權”，因為，所有權保留的目的就在于防止其轉讓，從而達到擔保的目的，不允許將這種地位作為權利處分。

四、所有權保留制度的適用范圍

(一)所有權保留制度的客體范圍

所有權保留制度僅僅能夠適用于動產嗎?這一問題實際上與各國法律關于物權的變動模式有關:如果像在日本或者法國適用“意思主義”的國家中，所有權保留既可以適用于動產，也可以適用于不動產，因為都是交付轉移所有權，例如，日本學者就指出，在不動產買賣的情況下，也有所有權保留。［1］271而采取“登記生效”作為物權變動模式的國家，則所有權保留就僅僅能夠適用于動產，因為占有轉移僅僅是動產的公示方式，例如，《德國民法典》第925條第2款規定，在轉移不動產時，不能約定所有權保留。［3］335從不動產的一般原理看，若采取“登記生效”模式，因登記是不能附條件的，所以不可能適用于不動產。

我國又如何呢?《合同法司法解釋三》第34條規定:“買賣合同當事人主張合同法第一百三十四條關于標的物所有權保留的規定適用于不動產的，人民法院不予支持。”答案似乎確定是否定性的，但是，從我國《物權法》的規定看，不動產物權的變動模式有的是登記生效，有的是登記對抗。當登記對抗模式下，所有權保留當然不能適用于不動產，但是，在登記對抗模式下，所有權保留能否適用于不動產物權呢?在我國，由于土地的“二元制”結構，土地要么歸國家所有，要么歸集體所有，因此，根本無所有權保留的適用問題。但是，農村集體所有土地(宅基地)上村民的住房如果轉讓的話，因原則上不需要辦理登記，交付就轉移房屋所有權，在這種情況下是否有所有權保留適用的余地呢?筆者認為，還是可以適用的。

(二)適用的交易方式

應該說，所有權保留多與分期付款的買賣有關，因此，日本學者我妻榮甚至直接將“所有權保留”制度直接放在“分期付款買賣”中論述。［6］特別是在當今世界許多國家，分期付款買賣的形式一般通過“格式條款”(一般交易條件)體現出來，也多有所有權保留的條款。但是，不能認為，凡是分期付款的買賣必然有所有權保留，所有權保留也不是分期付款買賣的專利，只有在轉移所有權上有這種條件約定時，才產生所有權保留。

(三)民事主體與商事主體

從我國《合同法》的立法和司法解釋看，所有權保留的買賣既可適用于民事主體，也可適用于商事主體。那么，在適用中有什么區別呢?我認為，這種區別主要集中在如何理解和解釋《合同法》第167條第1款及《合同法司法解釋三》第38條的規定上。

《合同法》第167條規定:“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。”《合同法司法解釋三》第38條規定:“分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規定，損害買受人利益，買受人主張該約定無效的，人民法院應予支持。”上述兩規定雖然沒有明確指出僅僅適用于消費者而不適用于商人，但在理解上應該理解為這是專門為保護消費者而特別規定的。因為，這樣規定的目的在于保護弱勢的消費者，而對于商人，則無此必要。

也就是說，如果是在所有權保留的分期付款買賣中，在買賣合同解除方面，對消費者和商人有不同規定。但這種區別并不體現在對所有權轉移方面。例如，A是一個消費者，與某大型商場B簽定了一個分期付款付款買賣大型復印機的合同，合同價格50000元，分50期付款，每期為一個月。約定:在A支付完畢全部價款前，電腦所有權并不從B轉移于A。在此過程中，如果A連續5期不付款，則B有權解除合同。這種關于解除合同的約定，顯然是違反《合同法》和上述司法解釋之規定的。但與所有權保留無直接關系，僅僅是:如果約定的解除條件符合法律規定，則所有權保留自然失去效力。

五、賣主與買主的法律地位

(一)賣主的法律地位

1、賣主在物權方面的地位。盡管從客觀功能上來看，所有權保留制度具有擔保的功能和效果，但從形式上說，賣主仍然是所有權人，而這種所有權卻不僅具有形式意義，也具有實質意義，具體表現在:

(1)賣主對物的處分權。由于賣主的所有權并未真正轉移于買受人，因此，賣方享有所有權，而所有權的核心就是處分權。因此，從理論上說，出賣人仍然享有處分權。但在實踐中，這種處分權如何實現呢?對此，德國學者指出，只要賣方還擁有所有權，他就有處分權并依照《德國民法典》第931條①《德國民法典》第931條規定:“第三人正在占有物的，可以以所有人將物的返還請求權讓與給取得人的方式替代交付。”將其轉讓給第三人。不過這種轉讓有期待的負擔。所以，當買方支付了價款時，第三人將失去所有權。［3］341也就是說，出賣人可以對標的物進行法律上的處分，即將其再轉讓，但卻不能通過現實交付來轉移所有權，只能通過將返還請求權轉讓的方式替代交付。但如果所有權保留的條件成就(支付了價款或者履行了其他條件)，標的物的所有權就轉移給所有權保留買賣的買方。那么，出賣人將構成對第三人的違約。

對于這一問題，從我國目前的《物權法》及《合同法司法解釋三》第3條的規定看:第一，出賣人可以再與第三人簽定買賣合同出賣標的物，雖然屬于一物兩賣，但合同有效;第二，由于標的物已經實際交付給保留所有權買賣的買受人實際占有，因此，出賣人對于第二份合同是無法現實交付的。如果保留所有權買賣的買受人不履行約定條件(如未支付全部價款)，則出賣人可以解除合同而收回標的物，交付給第二份買賣合同的買受人;相反，如果留所有權買賣的買受人履行了約定條件，則標的物所有權將轉移給他，出賣人將構成對第二份買賣合同的買受人違約。

(2)出賣人定抵押。由于我國物權法和擔保法承認動產抵押，抵押的特點是不轉移標的物占有而將其價值作為擔保債務履行的手段，如果出賣人以所有權保留的方式將標的物交付給買受人后，又與第三人簽定抵押合同，后果將如何?這在我國法上的確是一個問題:第一，在我國法上，動產抵押權是隨合同生效而產生，并且是物權，而所有權保留買賣中的買受人實際上不是物權人，充其量為依買賣合同為基礎的合法占有人(盡管德國人將其視為期待權，或者類似完整的所有權，但在我國法上無法解釋)。按照物權優于債權的原則，所有權保留買賣的買受人的優先地位將難以保護。第二，所有權保留買賣依我國最高法院的上述司法解釋，僅適用于動產，又無任何權利公示方式，如果抵押權人為善意，則所有權保留買賣的買受人也就無從保護。第三，我國物權法及擔保法都承認動產抵押中的登記對抗，如果所有權保留買賣的出賣人設立抵押后并登記，那么，買受人的地位就更加難以對抗抵押權人。

(3)買受人破產時出賣人對標的物的取回權。破產法上的取回權是指破產管理人占有不屬于破產財產的他人財產，財產的權利人得不依破產程序，經破產管理人同意而直接取回的權利。［7］由于所有權保留中的出賣人是標的物的所有權人，故當買受人破產時，當然具有取回權，這也是設定所有權保留的重要目的，以防止在買受人支付完畢價款之前而被宣告破產時，標的物被當作破產財產分配給買受人的債權人。因為，如果不能取回，出賣人將失去物權法上的地位而僅僅以債權人的地位申報債權，從而接受分配，但從世界破產法的實踐來看，破產分配的比例很低，有的根本無任何財產可以分配，甚至連破產費用和公益債務都不能支付，出賣人的損失將非常慘重。因此，各國幾乎都允許出賣人在符合法定條件的情況下取回，所有權保留就是取回權的法定基礎之一。就如德國學者指出的，按照德國《支付不能法》第47條的規定，在買主破產時，賣主享有一項取回權。［2］682

我國《破產法》也規定了出賣人的取回權，該法第38條規定:人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，應當注意的是，《合同法司法解釋三》第36條規定:“買受人已經支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。”這一規定是否也適用于買受人破產的情況呢?

例如，A以所有權保留的方式出賣給B一珍貴文物，價值2億元人民幣。B已向其支付1.7億萬，尚有0.3億萬元沒有支付。這時，B被法院宣告破產。如果A不能依據取回權的規定取回文物，那么，A將造成重大損失。假如B的破產清償率為5%(已經不低了)，A剩余的3000萬僅僅能夠獲得150萬的實際滿足(3000萬×5%)。因此，最高人民法院這一司法解釋是否考慮到了買受人破產的情形，值得懷疑。筆者認為，這時應適用《破產法》第18條的規定，即:“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行;但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。”合同解除，出賣人就有取回權。即這時應由B的破產管理人作出選擇:要么選擇繼續履行合同，即支付剩余3000萬的剩余價款以阻止A取回文物，要么選擇解除合同允許A取回文物，同時要求A返還已經支付的1.7億元。

2、出賣人在債權方面的地位。由于所有權保留是在物權轉移方面附條件，而在債權合同方面卻不附條件地生效，那么，出賣人則享有買賣合同中出賣人享有的全部權利。具體表現在:(1)對買受人的價金支付請求權。由于所有權保留買賣中的買賣合同本身并不附條件，所以，債務人負有支付合同價金的義務。出賣人有權按照合同約定請求債務人(買受人)支付價金。(2)解除合同的權利。雖然所有權保留是在物權轉移方面附條件而在債權合同方面卻不附條件，但卻通常約定以支付債權意義上的價金作為條件。如果買受人不支付約定的作為所有權轉移條件的價金，則發生下列效果:(A)因物權轉移的約定條件沒有成就，因此，物權不發生轉移;(B)對買受人行使合同價金請求權，而不請求解除合同。如果是這樣的話，則出賣人不能請求買受人返還標的物。另外，如果買受人在出賣人的請求下支付了合同價款，則視為約定的所有權轉移的條件成就，買受人仍然取得標的物的所有權。但是，在債法方面，因履行遲延，應負遲延履行的責任。(C)出賣人解除合同并請求返還標的物。如果出賣人選擇可解除合同，那么他就有權請求返還已經交付的買賣標的物。問題在于:這時出賣人的返還請求權的基礎是什么?因物權并未因之前的交付而轉移，出賣人請求返還的基礎當然應該是物權而非不當得利等債權。這與合同無效或者可撤銷后的返權請求權不同:之前的交付已經轉移所有權，因此，在德國法上的返還請求權的基礎是不當得利債權。

令人生疑的是:《合同法司法解釋三》中，關于“所有權保留”的部分是否規定了出賣人的合同解除權，值得探討。我們來看其中關涉合同解除的兩個關鍵條文:第35條與第37條之規定。第35條規定:“當事人約定所有權保留，在標的物所有權轉移前，買受人有下列情形之一，對出賣人造成損害，出賣人主張取回標的物的，人民法院應予支持:(一)未按約定支付價款的;(二)未按約定完成特定條件的;(三)將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分的。”第37條分為三款，第一款規定:“出賣人取回標的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內，消除出賣人取回標的物的事由，主張回贖標的物的，人民法院應予支持。”第二款規定:“買受人在回贖期間內沒有回贖標的物的，出賣人可以另行出賣標的物。”第三款規定:“出賣人另行出賣標的物的，出賣所得價款依次扣除取回和保管費用、再交易費用、利息、未清償的價金后仍有剩余的，應返還原買受人;如有不足，出賣人要求原買受人清償的，人民法院應予支持，但原買受人有證據證明出賣人另行出賣的價格明顯低于市場價格的除外。”

從《合同法司法解釋三》第35條的規定看，有一個很大的問題，也可以說是一個巨大的法律障礙沒有克服:如果買受人已經達到了該條所規定的三個條件，僅僅是所有權沒有轉移，但出賣人與買受人簽定的買賣合同仍然存在，買受人按照合同仍然有支付價款的義務，同時，也有依據合同占有該標的物的義務，如何就可以取回呢?也可以直接地說，不解除合同，標的物是不能取回的，除非買賣合同中有特別約定:只要買受人比支付價款，買賣合同自動失去效力，出賣人可以取回。即使如此，出賣人的取回還要受到來自兩個方面的限制:一是，上述司法解釋第36條關于支付價款達到75%的取回的限制;二是，出賣人行使取回權時，還要受到買受人關于價款返還請求權的抗辯，在德國法上可以適用“同時履行抗辯”，在我國法上也可以作出相同的解釋。

我國最高人民法院的上述司法解釋的做法，顯然未就買賣合同與物權轉移進行有效的區分，即忘卻了標的物轉移的附條件，而買賣合同的效力不附條件;只看到所有權轉移的物權方面，卻忘記了買受人依據合同的合法占有也受法律保護。就如德國學者所指出的，只要賣主沒有有效地解除合同，買主就享有對抗賣主的占有的權利。相反，當買主支付遲延或者陷于破產時，其占有的權利也不終止。賣主不能同時堅守合同，又暫時取回標的物。［2］677

同時，該條還規定了一個不應該存在的條件:“對出賣人造成損害”。其實，附條件的所有權轉移，只要條件不成就即可發生相應后果，是否造成損害，根本就不是條件問題。這種做法很有可能對司法造成不必要的麻煩:出賣人不僅要對買受人未履行支付的價款或者其他條件舉證，還要對因此造成的損害舉證。如果僅僅有不履行支付價款或其他約定條件未履行而無損害的話，適用該條是否會帶來困難，或者說帶來什么樣的困難，將不可預測。

從《合同法司法解釋三》第37條的規定看，可以解讀出下列內容:一是，合同似乎不能夠解除，只能由買受人支付價款來贖回;二是，出賣人行使的似乎不是所有權，而是“擔保物權”，即如果買受人不履行義務，出賣人只能取回，若在出賣人指定或者雙方約定的期間內不贖回，則出賣人就可以另行出賣標的物，出賣所得價款依次扣除取回和保管費用、再交易費用、利息、未清償的價金后仍有剩余的，應返還原買受人;如有不足，出賣人有權要求原買受人清償。這就再一次明確了:出賣人不能解除合同，因為要請求“未清償的價金”，而“未清償的價金”=所有權保留買賣合同約定的價金－已經支付的價金。

對于《合同法司法解釋三》第37條，我們需要清楚的問題是:第一，在合同有效的情況下，即使司法解釋允許不解除合同而取回，那也不是買受人“贖回”的問題。因為，出賣人保留了所有權，是取回了屬于自己的東西。標的物本來就不屬于買受人，他何來贖回問題?正常情況來說，當買受人不履行約定的條件，只能是與出賣人協商而重新獲得占有。筆者認為，在解釋上，應作這樣的理解:這里所謂的“贖回或者贖回期”，實際上就是約定或者出賣人指定給買受人的債務履行寬限期;第二，為什么當買受人未在給予的贖回期內，未支付價款的，出賣人必須另行出賣標的物呢?難道他不能解除合同，并扣除買受人在占有期間的使用費(可以按照租賃費用計算)及減損等而保留自己的所有物呢?這實際上會造成在實踐中強迫出賣人再次出賣標的物的情形。再一次說明，我國司法解釋是將這種所有權保留買賣看成是擔保而非真正的所有權保留。這種情況雖然也能夠起到保護出賣人權利實現的作用，但卻與許多法律難以協調，例如，與破產法的關系協調問題:當買受人破產時出賣人究竟是行使取回權(以所有權為基礎)，還是別除權(以擔保物權為基礎)呢?

從上述司法解釋與合同法的關系上看，司法解釋的上述做法有沒有排除出賣人行使《合同法》第94條規定的合同解除權呢?筆者認為，司法解釋不能排除《合同法》第94條的規定之適用。只要買受人未支付價款，就屬于債法意義上的違約，出賣人就可以按照《合同法》第94條解除合同而請求返還已經交付給買受人的標的物，當然也會發生雙方的結算義務，如返還已經支付的價款，同時也要計算使用費、物的價值減損費用等。在返還已經支付的價款和標的物返權中，雙方可以行使“同時履行抗辯權”。

另外，在所有權保留買賣中，一個與債權與物權相區分又相聯系的問題是:如果出賣人請求買受人支付價金的請求權經過訴訟時效期間后，結果如何呢?對此，德國學者指出，當價金請求權已經罹于訴訟時效期間，所有權保留并不消滅。這意味著賣主可以基于其所有權，從買主處索回標的物。［2］676雖然，按照上述德國學者的觀點，只有解除合同，才能取回標的物。但在價金債權罹于訴訟時效期間后，如果買受人提出抗辯，當然為有效抗辯，出賣人的價金請求權將無法滿足。但在物權方面，買賣標的物的所有權轉移卻是以價金支付為條件的。如果債務人(買受人)抗辯，則所有權轉移的條件也就無法滿足和成就，標的物所有權也就不能轉移給買受人。在這種情況下，出賣人只有解除合同，請求返還標的物，同時，與買受人進行結算。

(二)買主的法律地位

1、期待權的轉讓與標的物所有權的轉讓。由于德國學理及判例的主流認為，在所有權保留買賣中，買受人的地位是一種所有權的“亞種”，即期待權。因此，作為期待權，是可以被處分的，故可以轉讓。但這不是所有權保留標的物本身的轉讓，所以，在德國法上，作為期待權的轉讓與作為標的物所有權的轉讓是分開的。

(1)期待權的轉讓。德國學者指出，早就承認的是，所有權保留買賣的買主可以將其法律地位轉讓給他人，這種轉讓不能被看作是非權利人的處分。［2］687買方可以將期待權作為財產價值轉讓變現，買方的債權人也可以將期待權作為財產處分的對象，其意義在于實現期待權在民事行為中的流轉。［3］342也就是說，買受人乃處于清償合同價款后取得標的物所有權的地位，這一地位被認為是一種期待權，這種期待權是可以作為權利處分的。故將標的物的占有與期待權一并轉讓或者出質給第三人時，為法律所允許。［4］17但是，期待權受讓人的權利取決于價金支付義務是否履行，如果期待權被撤銷，或者因為買賣合同被改變為其他形式的合同，從而價款債權消滅并且導致獲得所有權的條件無法滿足，期待權的受讓人也將喪失權利。［3］343

(2)買賣標的物所有權的轉讓。至于所有權保留買賣標的物所有權的轉讓，則與期待權的轉讓大相徑庭。雖然說，所有權保留買賣的買受人尚未取得標的物的所有權，其對所占有的仍然屬于出賣人的標的物而無處分權，也不得處分。但由于動產公示方式的原因，作為占有標的物的買受人也可能擅自處分該標的物。雖然為無權處分，但若受讓人為善意，仍然可以取得標的物所有權。

對于以上兩種情況，德國學者舉了一個比較顯明的例子予以說明:B以分期付款之所有權保留形式從A處購得一輛汽車，車使用一年后，B打算將汽車轉讓給C，但B還沒有完全付清對A的價款義務并取得所有權。那么，結果會如何呢?這里要區分兩種情況:(1)如果B轉讓給C的是期待權，即將期待權與占有權轉讓給C，那么C將依據有權人的處分獲得期待權;(2)反之，如果B試圖轉讓汽車的所有權情況就不同了:B實際上是處分了仍然屬于A的汽車所有權，屬于無權處分，則 C 要適用動產善意取得的規定。［3］342－343

由于在我國，主流學理尚不承認所有權保留買賣中的買受在支付價款前的地位為期待權或者其他權利，司法判例也不承認這種權利，也就無所謂期待權的轉讓問題。僅僅有動產所有權的善意取得。《合同法司法解釋三》第36條第二款①最高人民法院《合同法司法解釋三》第36條第二款規定:“在本解釋第三十五條第一款第(三)項情形下，第三人依據物權法第一百零六條的規定已經善意取得標的物所有權或者其他物權，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。”所說的善意取得僅僅指標的物所有權及其他物權。而這里的“其他物權”，主要是指擔保物權，即保留所有權買賣的買主在占有標的物后，向他人設定擔保物權，如果擔保物權人為善意，可以取得擔保物權。

2、出賣人破產時買受人利益的保護。由于所有權保留買賣中的標的物的所有權仍然屬于出賣人，因此，在出賣人破產時，按照我國目前的破產法規定，該財產仍然屬于破產財產，應當由破產管理人決定是否解除買賣合同而將標的物收回。但管理人要收回保留所有權買賣的標的物，則要受到以下幾個因素的影響:(1)《合同法司法解釋三》第36條規定的75%的限制。當然，這種限制是否能夠在破產法上適用值得探討，但從司法解釋的效力上看，似乎應受到限制。但這種限制會給出賣人造成損害，如何平衡，值得慎重考慮。(2)即使破產管理人要行使我國《破產法》第18條規定的合同解除權，其除了受到《合同法司法解釋三》第37條的限制外，其要取回標的物，還要受到買受人價金返還的同時履行抗辯權的對抗，即管理人解除合同，要求買受人返還其占有的買賣標的物時，買受人可同時要求管理人返還已經支付的價金。

3、買受人的侵權法保護。從法律關系上看，所有權保留買賣的買受人因合同而合法占有標的物，該占有不僅可以對抗第三人，也可以對抗出賣人。在德國法上，對買受人不僅有占有人的保護，還有期待權人的保護。在我國，實際上買受人的法律保護僅僅受到合同法和物權法規定的合法占有的保護。因買受人此時為依據合同的合法占有，故當第三人侵害該標的物的占有時，買受人可以依據我國《物權法》規定的占有請求法律保護。

但是，但買賣標的物被損害時，又當如何呢?在德國實務上，一般認為，如果損害不涉及物自身，則期待權人的損害賠償請求權是不成比例問題的。但是，如果損害涉及到物自身利，所有權人(出賣人)與期待權人(買受人)如何行使請求權則存在很大的爭議:一種觀點認為，應當依據已經支付的價款和尚未支付的價款的比例來分配請求權。第二種觀點認為，應優先考慮期待權人的請求權。第三種觀點認為，損害賠償請求權仍然屬于出賣人，但出賣人和買受人可以共同行使請求權。［3］340但在我國目前的民法框架下，恐怕只有出賣人(所有權人)能夠對侵害人請求侵權法意義上的賠償。

六、第三人的權利保護問題

在所有權保留買賣中，涉及第三人權利的保護，主要體現在以下幾個方面:

(一)先前存在的可對抗買受人權利的第三人的權利

由于《合同法司法解釋三》關于所有權保留買賣的適用范圍僅僅限于動產，那么，在動產方面，這種對抗買受人權利的先前存在的權利主要就是動產抵押中已經登記的動產抵押權。如果未登記，則不能對抗買受人的權利。如果已經登記，就可以對抗買受人將來取得的所有權。

(二)善意取得動產的第三人

這種情形主要發生在買受人取得標的物移交后，違反約定而擅自轉讓標的物或者設立質權給第三人的情形。在此情況下，如果第三人為善意，第三人就可以取得動產所有權或者質權。

(三)第三人的留置權

如果買受人取得所有權保留買賣中標的物的占有后，因法律允許的原因，如修理等，讓第三人合法占有該標的物，可能會發生第三人的合法留置權。而根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(2000年9月29日最高人民法院審判委員會第1133次會議通過法釋〔2000〕44號)第79條的規定，可優先于登記的動產抵押權，而且，可以對抗保留所有權的出賣人。

七、結論

“所有權保留”的買賣制度，既涉及物權法上的問題，也涉及債法上的問題，即所有權轉移附條件為物權問題，而債法上的義務履行則不附條件。但是，債務人(買受人)之支付全部價款的義務恰恰是物權法上所有權轉移的約定條件，該條件不履行或者不滿足，不僅會導致所有權轉移的條件未成就，從而買受人不能取得所有權，而且，也同時構成了買受人違約，構成出賣人解除合同而收回標的物的權利。因此，應當從物權法及合同法的兩個緯度對此進行考察。現行最高法院關于買賣合同的上述司法解釋似乎對合同法的視角或者緯度沒有關注，從而導致了這樣一個現象:在合同不解除的情況下，就讓出賣人取回標的物，殊值深思。同時，上述司法解釋不僅在觀念上將所有權保留理解為擔保，而且在制度設計上也作為擔保權處理，也難以與我國現行的物權法和擔保法協調。另外，該司法解釋也應考慮到出賣人或者買受人破產時，應如何解決所有權保留問題。并且，第三人的利益保護，也應從衡平角度進行通盤考慮。

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