死刑刑事政策視野下的集資詐騙罪死刑適用正當性質(zhì)疑

蔡道通

(南京師范大學法學院，江蘇南京210023)

一、死刑刑事政策如何落實:死刑適用個案差異的正當性疑問

按照《刑法》第48條的規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。在當下中國，保留死刑但慎用死刑，一直是我們基本的刑事政策，更是我們基本的死刑政策。限制并最終廢止經(jīng)濟犯罪的死刑，作為中國限制死刑的切入點與突破口，一直是理論界呼吁的死刑刑事政策中的主要目標。在經(jīng)濟犯罪的死刑立法廢止之前，①高銘暄教授10年前就明確提出，從國際社會發(fā)展與國際公約要求看，我國刑法有必要消減乃至廢除立法上對經(jīng)濟犯罪所設(shè)的死刑。參見高銘暄:《我國的死刑立法及其發(fā)展趨勢》，載《法學雜志》2004年第1期。最大限度地限制并爭取事實上停止死刑的適用，應(yīng)當成為經(jīng)濟犯罪死刑刑事政策的當然內(nèi)容。如果說，刑法的基本價值在于其公正與人道的話，②陳興良教授認為，刑法的三大價值是公正、謙抑與人道。參見陳興良:《刑法價值序說》，載《法學》1996年第10期;邱興隆認為，公正、人道與效益是刑法的基本價值。參見邱興隆:《死刑的效益之維》，載《法學家》2003年第2期。那么，死刑的司法適用就是最能集中體現(xiàn)刑法公正與人道價值的場域，也是檢驗?zāi)芊裾嬲瀼亍吧贇ⅰ⑸鳉ⅰ钡乃佬绦淌抡叩脑嚱鹗Ｒ虼耍瑢τ谒佬虇栴}，不光要看立法是如何規(guī)定的，更要看司法是怎樣把握的。經(jīng)濟犯罪的死刑適用，是一個非常適當?shù)姆治鏊佬绦淌抡叩臉颖尽?/p>

近年來，死刑判決標準，尤其是死刑立即執(zhí)行的司法判決尺度，隨著薄谷開來殺人案、③參見“薄谷開來、張曉軍故意殺人案一審宣判”，http://news.xinhuanet.com/photo/2012 －08/20/c_123605502.htm。劉志軍受賄案，①參見“劉志軍一審被判死緩審判長詳解案情及判決原因”，載《羊城晚報》2013年7月9日。以及曾成杰集資詐騙案②湘西土家族苗族自治州的吉首市三館公司董事長曾成杰于2011年5月20日被長沙中級人民法院以“集資詐騙罪”判處死刑，2012年2月8日被湖南省高級人民法院二審判決維持死刑。2013年6月14日最高人民法院復(fù)核其死刑。7月12日長沙中級人民法院對其秘密執(zhí)行死刑。參見馮興元、王力恒、徐青:《湘西企業(yè)系列集資事件與曾成杰案調(diào)研報告》，載《東方早報》2013年9月17日。等幾個有重要社會影響案件的審理，再次引起社會的廣泛關(guān)注。薄谷開來、劉志軍因各自的犯罪分別被判處死刑緩期兩年執(zhí)行，曾成杰則被判處死刑立即執(zhí)行，且這些案件都已塵埃落定。盡管從刑法規(guī)定的角度看，死刑緩期兩年執(zhí)行與死刑立即執(zhí)行并非不同的刑種，只是死刑的不同執(zhí)行方式而已，但客觀上，兩者之間卻有著天壤之別。按照《刑法》第50條之規(guī)定，被判處死刑緩期兩年執(zhí)行的犯罪人，只要在緩期兩年期間沒有再故意犯罪，兩年期滿以后，減為無期徒刑或者25年有期徒刑。因此，看似大致相同的死刑不同執(zhí)行方式，其實它們之間有著生與死的距離。③需要說明的是，正是基于這一基本的認識，本文中的死刑，是最狹義上的死刑概念，即是在“死刑立即執(zhí)行”的意義上使用的，不包括死刑緩期兩年執(zhí)行的情形。

薄谷開來的殺人行為是有組織、有預(yù)謀的蓄意剝奪他人生命的行為，是一種最為嚴重侵害個人法益的犯罪;劉志軍受賄行為侵犯的是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性并涉及數(shù)額特別巨大的財產(chǎn)利益，也是一種嚴重危及國家法益的犯罪;曾成杰集資詐騙案危害的是國家金融秩序與重大財產(chǎn)權(quán)益，按照現(xiàn)行的刑法立法，屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪。故意殺人的罪行無疑重于集資詐騙犯罪;即便與受賄犯罪相比較，我們也沒有充分的理由得出集資詐騙犯罪比數(shù)額特別巨大的受賄犯罪法益侵害更為嚴重的結(jié)論。但這三個個案，只有曾成杰最終被判處死刑立即執(zhí)行，這是自浙江吳英案經(jīng)過輿論呼吁下改判死緩后，媒體報道的以“集資詐騙罪”核準死刑的首起案例，“對于社會已經(jīng)普遍存在的商事交易糾紛卻紛紛動用國家最嚴厲的刑罰來收場”，［1］而且是用最嚴厲的死刑，這個案件引起了社會的廣泛關(guān)注。

學者早就指出，死刑案件中死緩與立即執(zhí)行之間的選擇，基本上不是個法律問題而是個政策問題，甚至只是個道德判斷問題。不幸的是，正是這個“最自由的部分”與“被告人是否立即去死”這個不可逆的法律后果之間形成對應(yīng)，其令人擔憂之處倒不僅僅是那些死刑圈里被告的個人命運，更在于這種決定生命去留的方式是一種缺乏明確性操作規(guī)則的方式，一種制度化程度較低的方式。④參見白建軍:《法律實證研究方法》，北京大學出版社2008年版，第214頁;白建軍:《死刑適用實證研究》，載《中國社會科學》2006年第5期。個案適用結(jié)果的巨大差異，不得不引發(fā)我們“對商事金融行為法律調(diào)整的制度安排是否出了問題”的思考，并對死刑的司法立場發(fā)出疑問:死刑適用，何以正當?如果說，薄谷開來、劉志軍都有可以免于“立刻執(zhí)行”的理由，那么，曾成杰案件同樣有可以“不立即執(zhí)行”的解釋依據(jù)與法定事由。對于集資詐騙罪這樣的經(jīng)濟犯罪的司法適用，我們究竟應(yīng)當秉持什么樣的刑事政策，包括死刑政策立場，規(guī)范應(yīng)當如何解釋，需要理論上的進一步厘清?？梢哉f，在確立基本的死刑刑事政策的前提下，確立死刑明確性操作規(guī)則并實現(xiàn)經(jīng)濟犯罪死刑認定的制度化標準，就成為迫切的理論需求與現(xiàn)實的實踐需要。

本文的基本立場與基本觀點是:就應(yīng)然的死刑刑事政策而言，經(jīng)濟犯罪不應(yīng)當存在死刑。對于經(jīng)濟犯罪而言，即便在有死刑立法的情形下，也絕對不意味著司法應(yīng)當或者可以適用死刑，刑法的規(guī)定只應(yīng)當具有宣示的作用，集資詐騙犯罪不應(yīng)當適用死刑。刑法立法的基本走向及其對死刑的限縮規(guī)定趨勢，意味著司法必須遵循同樣的限制適用思路與嚴格解釋邏輯;罪行極其嚴重的蓄意故意殺人犯罪、數(shù)額特別巨大的受賄犯罪可以不判處死刑立即執(zhí)行，集資詐騙罪更沒有理由判決死刑立即執(zhí)行;既然其他金融詐騙犯罪都廢除了死刑，集資詐騙罪作為金融詐騙罪中的一種，就應(yīng)當采最為嚴格的司法解釋立場，將集資詐騙罪死刑規(guī)定解釋為幾乎難以運用的刑種。相反的思路則是錯誤的:既然集資詐騙罪保留了死刑，一定有保留并適用死刑的理由與依據(jù)。

二、走向限縮:死刑立法的基本刑事政策軌跡

死刑存廢問題，按照日本學者西原春夫的觀點，迄今已經(jīng)成為一個枯竭的問題，所剩的只是關(guān)于存續(xù)或者廢除的法律信念而已。［2］換言之，保留死刑或者廢止死刑的理由幾乎已被理論界與實務(wù)界的各種觀點所窮盡，已經(jīng)“深處平庸的全面”［3］時代，難以再有振聾發(fā)聵的新聲音。但理論上創(chuàng)新的步履維艱，絕不意味著死刑的司法實踐沒有它的獨立價值與意義。

在中國這樣一個立法上保留死刑的國家，如何在司法上貫徹慎用死刑的刑事政策，就成為控制死刑適用的關(guān)鍵所在。刑事立法有關(guān)死刑的歷史變遷及其價值取向，為司法上的死刑適用提供了基本的認識前提與邏輯思路。梳理刑事立法的基本變遷，我們可以發(fā)現(xiàn)，從1979年《刑法》到2011年《刑法修正案(八)》，死刑立法經(jīng)歷了從慎重規(guī)定——擴張范圍——穩(wěn)定規(guī)?！蘅s罪名的過程。

(一)1979年刑法典的死刑規(guī)定較為慎重，死刑主要集中于涉及人身的犯罪。1979年《刑法》，對于死刑罪名的規(guī)定相對集中，也較為合理:刑法總則明確規(guī)定了死刑適用的對象為罪大惡極的犯罪分子;犯罪的時候不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女，不適用死刑;規(guī)定了死刑緩期兩年執(zhí)行制度;刑法分則規(guī)定了28個死刑罪名，其中反革命罪15個，危害公共安全罪8個，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪3個，侵犯財產(chǎn)罪2個。在28個死刑罪名中，反革命罪的死刑罪名占到了50%以上，但這15個罪名屬于備而不用的性質(zhì)。在普通刑事犯罪中，死刑適用較多的是殺人、放火、強奸、搶劫等。［4］之所以如此，按照學者的解釋與解讀，是因為，我們是無產(chǎn)階級專政的社會主義國家，不能靠殺人來統(tǒng)治。我們黨和國家歷來對死刑的適用采取非常嚴肅而又謹慎的態(tài)度。毛澤東同志多次指出:“殺人要少，但是決不廢除死刑”;“必須堅持少殺，嚴禁亂殺”。在保留死刑的前提下，盡量少處死刑，不僅可以獲得社會同情，有利于分化瓦解犯人，有利于爭取教育罪犯的家屬、子女，而且可以保存一批勞動力為社會創(chuàng)造財富，還可以保留一批活證據(jù)，有利于逐步徹底肅清反革命?？傊?，這樣做，對人民事業(yè)、對國際影響都有好處。［5］

(二)上世紀80年代初開始出現(xiàn)的單行刑法使得死刑不斷擴張，許多非暴力犯罪、不涉及人身權(quán)益的犯罪規(guī)定了死刑刑種。隨著上世紀80年代犯罪浪潮的興起，刑法面臨著現(xiàn)實的打擊犯罪的壓力，與之相伴的是，刑法不斷被補充、修訂。1981年至1983年全國人大常委會先后通過的《關(guān)于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》、《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》以及《關(guān)于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》，其中，死刑的規(guī)定呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢。1997年《刑法》修訂前的22次修改與補充，“有10次單純地表現(xiàn)為對既有罪名的刑罰的加重。而其中無一不涉及到將原有的非死刑罪名變更為死刑罪名。”［6］據(jù)統(tǒng)計，從1979年到1995年，刑法典與后來的單行刑法中，死刑的罪名已經(jīng)達到74個之多。這樣，大量非涉及人身權(quán)益的犯罪，被增設(shè)了死刑或被增加為犯罪并規(guī)定有死刑:走私罪，套匯罪，投機倒把罪，盜竊罪，販毒罪，盜運珍貴文物出口罪，受賄罪，組織反動會道門罪，利用封建迷信進行反革命活動罪，傳授犯罪方法罪等;一些與人身權(quán)益有關(guān)的非死刑犯罪也被修改為可處死刑的犯罪，例如流氓罪，故意傷害罪，拐賣人口罪，非法制造、買賣、運輸、盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪，引誘、容留婦女賣淫罪等。

(三)1997年《刑法》中死刑罪名維持了基本的穩(wěn)定。面對死刑立法規(guī)模的不斷擴張狀況，以及死刑立法的應(yīng)當有的理性選擇問題，在1997年《刑法》修訂前，理論界就對死刑的立法控制進行了深入的研究，并為此提出相應(yīng)的限制死刑的立法建議。學者認為，死刑應(yīng)當主要用于危害國家安全、危害國防、危害公共安全、使用暴力嚴重侵犯人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的某些故意犯罪，以及重大毒品犯罪和貪利型瀆職犯罪。對于非暴力性的財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪，原則上不掛死刑。只有這樣，才能在刑種上把死刑大大壓縮下來，而且這樣做與國際通例也是吻合的。［7］但是，立法機構(gòu)并沒有采納這樣的建議，當時負責立法工作的王漢斌副委員長于1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關(guān)于中華人民共和國刑法(修訂草案)的說明》指出:“關(guān)于死刑問題，有些同志認為現(xiàn)行法律規(guī)定的死刑多了，主張減少。考慮到目前社會治安的形勢嚴峻，經(jīng)濟犯罪的情況嚴重，還不具備減少死刑的條件，這次修訂，對現(xiàn)行法律規(guī)定的死刑，原則上不減也不增加。”①參見高銘暄、趙秉志編:《新中國刑法立法文獻資料總覽》(中)，中國人民公安大學出版社1998年版，第1837頁。因此，1997年《刑法》對死刑罪名的規(guī)定，沒有量上的質(zhì)的變化，數(shù)量上略有減少，涉及死刑的罪名降低為68個。

(四)《刑法修正案(八)》對死刑立法進行了限縮規(guī)定，死刑政策實現(xiàn)了向1979年刑法典的部分回歸。2010年8月，全國人大常委會在“全國人大網(wǎng)”上公布了《刑法修正案(八)草案》及其說明，并向社會征集意見?！蛾P(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)〉的說明》明確指出:“這次刑法修改的重點是，落實中央深化司法體制和工作機制改革的要求，完善死刑法律規(guī)定，適當減少死刑罪名?！辈⒄J為，我國的刑罰結(jié)構(gòu)在實際執(zhí)行中存在死刑偏重、生刑偏輕等問題，需要通過修改刑法適當調(diào)整:一是，刑法規(guī)定的死刑罪名較多，共68個，從司法實踐看，有些罪名較少適用或基本未適用過，可以適當減少;二是，根據(jù)我國現(xiàn)階段經(jīng)濟社會發(fā)展實際，適當取消一些經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，不會給我國社會穩(wěn)定大局和治安形勢帶來負面影響。①《刑法修正案(草案)條文及草案說明》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010 －08/28/content_1593165.htm。正是基于這一基本的認識與判斷，2011年2月，全國人大常委會通過的《刑法修正案(八)》取消了走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪等13種犯罪的死刑規(guī)定，占死刑罪名總數(shù)的19.1%，新中國刑法立法史上第一次大規(guī)模地限縮了死刑的范圍。不過，值得注意的是，《刑法修正案(八)》取消死刑的這些罪名，要么本身就是1979年《刑法》本身就沒有規(guī)定、但后來因為單行刑法的修改而增加死刑的犯罪，要么就是單行刑法直接新規(guī)定的有死刑的罪名。從一定意義上說，這次刑法修正案所體現(xiàn)的死刑政策，是對1979年以后的單行刑法所體現(xiàn)的擴大死刑適用政策的部分否定，也是對1979年刑法典嚴格死刑政策的局部回歸。

綜上，我們可以發(fā)現(xiàn)，從1979年刑法典，到2011年的《刑法修正案(八)》，有關(guān)死刑立法的基本走向表明，逐步地限制死刑，尤其對經(jīng)濟犯罪的死刑立法限制與逐步廢止，已經(jīng)成為刑事立法的基本方向。與此相適應(yīng)，為了回應(yīng)這一變化的趨勢，即便是保留有死刑的經(jīng)濟犯罪條款，司法也應(yīng)采取極其審慎的死刑司法政策，即應(yīng)當使得立法中的死刑“高懸之劍”不會落下，只讓其具有宣示性作用，客觀上不再進行經(jīng)濟犯罪的死刑判決。死刑的司法限制或者“廢止”，是當下中國經(jīng)濟犯罪的現(xiàn)實、可行、合理的路徑選擇與司法應(yīng)當有的貢獻。集資詐騙罪死刑的司法排除適用就可以成為最好的切入點，因為立法有立法的理由，司法有司法的邏輯。司法對于死刑，理應(yīng)保持基本的理性克制，對集資詐騙罪的死刑適用條件嚴格把控，進而讓其“虛置”達到排除適用的目的。

三、經(jīng)濟犯罪:死刑判決應(yīng)當走開

值得注意的，作為集資詐騙罪的立法，本是1995年6月《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第8條新增加的犯罪，與之同時誕生并遵循同樣邏輯思路的，是票據(jù)詐騙罪(第12條第1款)、金融憑證詐騙罪(第12條第2款)、信用證詐騙罪(第13條)的立法規(guī)定。在1995年這一單行刑法中，上述四種犯罪都規(guī)定了死刑刑種。從中我們可以發(fā)現(xiàn)，單行刑法的犯罪化處理以及死刑刑罰的設(shè)定，采取的是批量打包式的立法方式，同時將法益侵害程度與責任類型大致相當?shù)倪@四種金融詐騙犯罪及其刑罰規(guī)定下來。后來這些內(nèi)容被吸納在1997年《刑法》分則第三章第五節(jié)的“金融詐騙罪”之中，并仍然以死刑作為其法定最高刑一并規(guī)定在《刑法》第199條之中。但遺憾的是，《刑法修正案(八)》的修改或者死刑的廢止，卻沒有采取同樣的邏輯與思路，在廢止票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪死刑的同時，卻保留了集資詐騙罪的死刑規(guī)定。上述情況的客觀存在，就為集資詐騙罪的司法適用，提出了一個非常現(xiàn)實，也非常需要解決的理論與實踐問題:既然立法保留了集資詐騙罪的死刑，那么，立法一定有它保留的道理，司法是否可以不假思索地對符合條件的集資詐騙行為認定為“罪行極其嚴重”而適用死刑?回答應(yīng)當是否定的。

第一，立足于合理的死刑刑事政策，死刑只應(yīng)當適用于針對人的生命或者健康的犯罪。死刑作為一種極端的刑種，它不同于一般的刑罰，因為它涉及了人的生命剝奪。古往今來，任何一個成熟、理性與自信的社會都會對死刑的立法及其適用加以特殊慎重對待，經(jīng)濟犯罪不應(yīng)當適用死刑。學者曾經(jīng)指出，動用死刑的嚴格刑事政策之犯罪類型，主要為影響社會治安最大的重大犯罪。其對象者，主要是為有違犯重大犯罪危險之“犯罪危險者”及“處遇困難之犯罪者”，例如恐怖主義及其同伙、組織犯罪成員、藥物濫用者及性格異常者等。［8］因此，即便存在死刑，死刑判決也只應(yīng)當適用于涉及侵犯人的生命或者健康的犯罪，司法中對沒有涉及人的生命或者健康的行為，就不應(yīng)當認定屬于“罪行極其嚴重”需要立即執(zhí)行的情形。集資詐騙罪量刑適用應(yīng)當遵循這樣的邏輯。

第二，經(jīng)濟犯罪適用死刑違反了基本的生命倫理。作為一種自然的現(xiàn)象與現(xiàn)實的基礎(chǔ)，生命本身是所有權(quán)利的基礎(chǔ)與前提。敬畏生命是基本的倫理底線，也是基本的法律底線，法律必須符合基本的倫理才具有正當性?！皞惱淼幕驹瓌t是敬畏生命。”可以說，敬畏生命是最大的善，“善的本質(zhì)是:保存生命，促進生命，使生命達到其最高度的發(fā)展。惡的本質(zhì)是:毀滅生命，損害生命，阻礙生命的發(fā)展?！雹賲⒁婈悵森h(huán):《敬畏生命:阿爾貝爾·施韋澤的哲學和倫理思想研究》，上海人民出版社2013年版，第10頁。法律包括刑法必須體現(xiàn)、反映并貫徹這種善。在所有的價值中，生命的價值是最至高無上的。生命的價值至高無上，就意味著任何人都沒有權(quán)力去侵犯另一個人的生命。所以，刑法用最嚴格的手段與措施保護每一個人的生命免受他人的侵害，并在此過程中維護、保有社會的底線秩序。同樣的，即便是國家，其合法的剝奪犯罪人的生命的權(quán)力，也必須受到嚴格的倫理限制與法律規(guī)制?！吧仨毐蛔鹬兀运佬滩皇亲詈玫男塘P制度，只能當作最后的手段，在條件很嚴格的情況下使用?！保?］26反對死刑的觀點甚至主張，即便是國家，也沒有權(quán)力剝奪犯罪人的生命權(quán)力，就像國家沒有權(quán)力蓄奴一樣。“國家之所以不能蓄奴，與奴隸的人品無關(guān)。即使這些奴隸道德可鄙、行為可議，或甚至他們自愿為奴，都不能令國家蓄奴之舉獲得正當性，因為國家沒有這權(quán)限，就是沒有這個權(quán)限?！保?0］211可以說，敬畏生命的倫理，為刑法的人道要求提供了前提與基礎(chǔ)，也限定了刑法人道性要求的內(nèi)容，同時也為我們思考死刑問題提供了很好的切入點?！皣覄儕Z犯罪人的生命，形同以暴抑暴，國家又如何塑造一個祥和的生活環(huán)境。沒有人道思想，國家權(quán)力的發(fā)動就失去根本的約束，人民的災(zāi)難將隨處發(fā)生?！保?］24、252004 年通過的《中華人民共和國憲法修正案》將人權(quán)保障寫入憲法，明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”。人權(quán)作為人依其自然屬性與社會屬性所享有的實然權(quán)利與應(yīng)然權(quán)利，生命權(quán)應(yīng)當是最為重要的權(quán)利，應(yīng)當受到法律包括刑法的最為嚴格的保護。正因如此，學者指出，《刑法修正案(八)》取消了13種罪名的死刑，是進一步從立法上采取的重大措施，彰顯了生命至高無上的價值，體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重和保障，回應(yīng)了人民群眾要求限制和減少死刑的期待，是社會發(fā)展和法治文明進步的表現(xiàn)，值得充分肯定。［11］

第三，經(jīng)濟犯罪適用死刑違反憲法中的比例原則，不符合基本的公平正義理念。憲法中的比例原則，是討論一個涉及人權(quán)的公權(quán)力(可能是立法、司法及行政行為)，其目的和所采行的手段之間，有無存在一個相當?shù)谋壤龁栴}。它包含妥當性原則、必要性原則與均衡原則。所謂妥當性原則，就是一個法律(或公權(quán)力措施)的手段可達到目的情形。換言之，如果立法者所規(guī)定的限制條款根本無法達到立法的目的，則屬該手段的不妥當;必要性原則，則是要求在所有能夠達成立法目的的方式中，必須選擇予人民的權(quán)利最少侵害的方法;均衡原則，是指一個措施雖然是達到目的所必要的，但是，不可以予人民過度的負擔。［12］因此，可以說，憲法中的比例原則的出發(fā)點與歸屬是保障公民權(quán)利、限制國家權(quán)力。這是憲法的要務(wù)，也是憲法的正當性所在。任何時候，建立在必要性基礎(chǔ)上的公權(quán)力對公民權(quán)利的限制或者剝奪，必須接受比例原則判斷與檢驗，必須審視一項措施是“適當程度”。任何“過當”的手段與措施，都是不必要的，也是違反法律的正義性要求的。嚴重過當?shù)氖侄闻c措施甚至是違背憲法的行為，理應(yīng)產(chǎn)生違憲的后果?？梢哉f，“比例原則就是用來防止國家機器‘用大炮打小鳥’?！保?0］212比例原則，可以分解成四項檢驗:目的是否正當，手段與目的是否相合，還有沒有損害性更小的手段，此舉的所失與所得是否相當?［13］對于經(jīng)濟犯罪的死刑適用，我們應(yīng)當遵循上述基本的思路:即便懲治集資詐騙的目的正當，但死刑手段是否可以達到抑制經(jīng)濟犯罪目的的要求，此種死刑手段是否逾越了懲治集資詐騙行為目的的層面與范圍，是否還有比死刑損害性更小的懲罰手段，集資詐騙罪的死刑適用的“得”會大于它的“失”嗎?回答應(yīng)當是否定的。①陳興良教授指出，死刑對于解決犯罪問題是否就那么靈驗，這個問題難以通過社會實驗來加以檢測。但有一點是可以肯定的，就是許多經(jīng)濟犯罪與我們的管理體制缺陷之間存在極大關(guān)系，應(yīng)當通過完善管理來防止犯罪的發(fā)生，而不是用重刑乃至于死刑作為管理不善的補償。參見陳興良:《刑事政策視野中的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整》，載《法學研究》1998年第6期。另可參見林亞剛、何榮功:《論我國經(jīng)濟犯罪廢止死刑的必要性與可行性——以國際人權(quán)公約和廢除死刑的實踐為視角》，載《河南省政法管理干部學院學報》2005年第2期;章惠萍:《對我國經(jīng)濟犯罪死刑廢除的分析》，載《政治與法律》2007年第3期。由于財產(chǎn)利益與生命或者健康之間的非均衡與非等價性，所以，沒有涉及人的生命或者健康的經(jīng)濟犯罪，理應(yīng)不能通過剝奪行為人生命的方式進行處罰，這是生命倫理的自然邏輯要求，也是憲法比例原則的當然邏輯演繹結(jié)果，更是刑法中罪責刑相適應(yīng)的基本正義觀的直接體現(xiàn)。這些基本的認識與理念也得到相關(guān)國際公約的肯定。②1966年聯(lián)合國通過的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第6條第1、2款規(guī)定:“人人有固有的生命權(quán)。這個權(quán)利應(yīng)受法律保護。不得任意剝奪任何人的生命?！薄霸谖磸U除死刑的國家，判處死刑只能作為對最嚴重的罪行的懲罰，判處應(yīng)按照犯罪時有效并且不違反本公約規(guī)定和防止及懲治滅絕種族罪公約的法律。這種刑罰，非經(jīng)合格法庭最后判決，不得執(zhí)行。”根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會1984年5月25日通過的1984/50號決議，即《關(guān)于保護死刑犯權(quán)利的保障措施》的規(guī)定:“在沒有廢除死刑的國家，只有最嚴重的罪行可判處死刑，但應(yīng)理解為死刑的范圍只限于蓄意而結(jié)果為害命或其他極其嚴重的罪行?！奔Y詐騙罪動用死刑作為處罰手段不具備正當性基礎(chǔ)。

四、罪行極其嚴重的殺人犯罪不適用死刑:集資詐騙罪適用死刑情何以堪

如果立足于實務(wù)的立場，我們也可以發(fā)現(xiàn)，即便是罪行極其嚴重的蓄意故意殺人案件，數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴重的受賄犯罪，刑事司法都給予了最大限度的寬容，沒有判處死刑立即執(zhí)行，那么，集資詐騙犯罪，司法就沒有任何理由不保持基本的克制，避免死刑的適用。薄谷開來案、劉志軍案為我們提供了非常好的分析樣本。這兩個案例，就死刑限制適用問題，完全可能成為刑事司法中的事實上的指導(dǎo)性案例，可以從中提煉并確立“有關(guān)司法規(guī)則”，［14］為以后的司法裁判，尤其是經(jīng)濟犯罪的死刑適用提供指導(dǎo)。

對于薄谷開來殺人案，法院認為，被告人薄谷開來伙同被告人張曉軍采用投毒的方法殺害他人，其行為均已構(gòu)成故意殺人罪。薄谷開來犯罪情節(jié)惡劣，后果嚴重，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯，論罪應(yīng)當判處死刑。鑒于本案被害人尼爾·伍德對薄谷開來之子薄某某使用威脅言辭，使雙方矛盾激化;司法鑒定意見表明，薄谷開來有完全刑事責任能力，但患有精神障礙，對本次作案行為性質(zhì)和后果的辨認能力完整，控制能力削弱;薄谷開來在歸案后向有關(guān)部門提供他人違紀違法線索，為有關(guān)案件的查處起到了積極作用;薄谷開來當庭認罪、悔罪，故對薄谷開來判處死刑，可不立即執(zhí)行。③參見《薄谷開來、張曉軍故意殺人案一審宣判》，http://news.xinhuanet.com/photo/2012 －08/20/c_123605502.htm。不能說，薄谷開來的蓄意殺人行為不屬于“罪行極其嚴重”，但正是源于上述的“事實”與“理由”，法院最終判決認定薄谷開來屬于“可不立即執(zhí)行”的情形。

如果說，薄谷開來案件對于司法的意義，就死刑限制適用來說，也許在于，它將最高人民法院于1999年10月27日所作的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》以及最高人民法院刑三庭2010年4月《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》中有關(guān)死刑立即執(zhí)行的適用標準更具體化了，即適用死刑立即執(zhí)行的標準更嚴格了?！度珖ㄔ壕S護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》指出:“對于故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡結(jié)果，還要綜合考慮案件的全部情況?！瓕τ诒缓θ艘环接忻黠@過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑?，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。”對于本案，法院判決認定的“鑒于本案被害人尼爾·伍德對薄谷開來之子薄某某使用威脅言辭，使雙方矛盾激化”情形，起碼形式上尚未達到“被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑巍倍慌刑幩佬塘⒓磮?zhí)行的程度。但是，法院仍然認定該案符合“可不立即執(zhí)行”的死刑適用條件。應(yīng)當說，這一判決起碼從形式上，明顯地表達了司法機關(guān)對于即便像蓄意故意殺人罪這樣的罪行極其嚴重的犯罪，死刑判決也應(yīng)當從嚴的立場:只要存在有可以“寬恕”被告人的理由，都不應(yīng)當判處死刑立即執(zhí)行的刑罰。

對于原鐵道部長劉志軍受賄案，一審法院對劉志軍以受賄罪判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。之所以沒有判處死刑立即執(zhí)行，法院認為，劉志軍在有關(guān)部門調(diào)查期間能如實交代犯罪事實，且主動交代了辦案機關(guān)尚未掌握的部分受賄事實，檢察機關(guān)及劉志軍的辯護律師在庭審中提出依法對其可從輕處罰;案發(fā)后劉志軍及其家屬配合辦案機關(guān)追繳贓款，其受賄贓款大部分已追繳;劉志軍在偵查、起訴、審判期間認罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)。法院綜合考慮全案案情以及劉志軍具有的上述法定和酌定從輕處罰情節(jié)，認為對劉志軍判處死刑，不是必須立即執(zhí)行，故依法做出上述判決。①參見《劉志軍一審被判死緩審判長詳解案情及判決原因》，載《羊城晚報》2013年7月9日。

劉志軍受賄數(shù)額達到6400多萬，屬于數(shù)額特別巨大情形，并產(chǎn)生極其惡劣的影響，法院仍然能找到“寬恕”劉志軍的“理由”與“依據(jù)”，而使劉志軍暫時“免于一死”。如果說，劉志軍一案所具有的司法意義，就貪賄案件的死刑適用而言，也許會客觀上宣告受賄犯罪(但理論上可以不包括索賄)死刑立即執(zhí)行判決的終結(jié)。換句話說，在貪腐現(xiàn)象嚴重，社會民眾對賄賂犯罪民怨極高的情形下，罪行極其嚴重的劉志軍都可以不死，都可以有可以“免死”的理由，以后的貪賄官員，誰還有因為受賄而被判處死刑立即執(zhí)行的機會?這也許是劉志軍案對于中國受賄犯罪死刑司法限制的事實上的貢獻。有時，司法中的個案，可能客觀上推動著死刑刑事政策的限縮走向。當然，這種結(jié)果也許不是此案判決的初衷或者本意。

如前所述，對于集資詐騙犯罪，其法益侵害程度無法與故意殺人、數(shù)額特別巨大且有濫用職權(quán)的受賄案件相比，其行為人主觀責任與故意殺人、受賄犯罪也有重大差異。因此，只要“堅持法益侵害在不法構(gòu)建中的基礎(chǔ)性地位”，［15］那么，即便都是刑法規(guī)定有死刑的犯罪，各罪死刑適用的標準也是有重大區(qū)別的。“犯罪首先意味著針對某種利益、價值的違反，因此，刑量的大小首先意味著立法者、司法者對某些利益、價值的自覺與強調(diào)。”［16］由于法益侵害本身的基本屬性所決定，集資詐騙罪應(yīng)當具有遠遠高于故意殺人、受賄犯罪的極其嚴格的死刑標準，甚至其死刑標準應(yīng)當嚴格到使死刑只具有立法意義而無司法作用的地步。

五、理應(yīng)得到寬恕:集資詐騙犯罪不適用死刑的理由

首先，金融的壟斷經(jīng)營導(dǎo)致民間融資的無序與混亂，集資詐騙犯罪的發(fā)生，社會本身有一定的責任。我們目前的金融秩序是由政府直接規(guī)定商業(yè)銀行的利率，以幾大國有銀行為主，限制公民自由進入的一個非市場的國有壟斷結(jié)構(gòu)。②參見盛洪:《刑法為誰定，死刑如何判?》，載中評網(wǎng)http://www.china－review.com。由于金融市場的壟斷經(jīng)營，使得融資市場產(chǎn)生了許多“逼良為娼”現(xiàn)象，眾多集資詐騙犯罪本身就反映出社會本身體制與機制的問題與漏洞。銀行尤其是國有銀行對金融業(yè)的壟斷，使得民間資本市場無法有序形成，民營企業(yè)難以獲得有效融資，不得不進入地下融資市場獲得貸款資源或者面向不特定人進行非法集資。在此背景下，將所有的責任讓行為人個人承擔，且承擔的是生命刑的代價，就一定違反罪責刑相適應(yīng)原則。“人們都向往法治秩序，因為似乎對付犯罪問題就是要將目標對準犯罪的直接起因者——犯罪人?！魏螁蝹€犯罪的產(chǎn)生原因都是多方面和復(fù)雜的。犯罪預(yù)防政策的優(yōu)點之一就是避免糾纏于犯罪現(xiàn)象和犯罪人，而是著眼于所有導(dǎo)致犯罪發(fā)生的致罪因素。”③【澳】亞當·蘇通、阿德里恩·切尼、羅伯·懷特:《犯罪預(yù)防:原理、觀點與實踐》，趙赤譯，中國政法大學出版社2012年版，第6頁。對犯罪的預(yù)防如此，對犯罪的死刑規(guī)制更應(yīng)當如此。

其次，參與集資的“被害人”往往有過錯或者重大過錯。集資詐騙罪中的被害人大多具有貪利甚至投機的心理與動機，［17］并且對高息所產(chǎn)生的風險有認識或者概括認識，屬于明知有風險但基于高利息的誘惑而進行的“投資”或者“投機”行為人。其被騙，既有值得同情之處，也有應(yīng)當苛責之點。就像集資進行期貨交易的詐騙案件，因為“商品期貨交易，屬于高風險、高回報市場。就連專門的投資家、投機家，也一直伴隨著稍有疏忽就會一下子丟掉自己資產(chǎn)的風險。因此，一般人將自己養(yǎng)老必不可少的資金投入期貨交易，本是荒唐的事情?！保?8］50如果說行為人的行為屬于詐騙，那么被害人有重大過錯也是非常明顯的。其他的詐騙犯罪沒有死刑，集資詐騙案中死刑適用的考量就應(yīng)當特別慎重。而且，違背被害人意愿占有的盜竊犯罪都廢止了死刑，那么作為起碼形式上不違背被害人意愿(但被害人意愿表達有瑕疵)占有的詐騙罪，無論是何種性質(zhì)、何種類型的詐騙罪，適用死刑就是不正當?shù)摹?/p>

再次，許多“被騙”的集資人，可能都是職業(yè)投資人、甚至是風險投資者，司法中證明他們被騙的證據(jù)難以達到確實充分的程度。吳英集資詐騙案中，許多“被騙者”并不認為自己被騙，就是一個很好的例證。這些職業(yè)投資人或者投機者“不僅借出金額巨大，而且有的還具有辨別借款人的投資項目是否可行、還款能力如何、以及信用聲譽的超強能力”，①參見盛洪:《刑法為誰定，死刑如何判?》，載中評網(wǎng)http://www.china－review.com。他們保護自己的資產(chǎn)的動機強度與相關(guān)措施比一般人要強得多，甚至比判案的法官還強。此時，從證據(jù)法上證明他們屬于被騙本身就存在證據(jù)法上的困難與程序法上的難度，在難有確切證明的情形下，即便不能作有利于被告人的解釋，起碼可以起到杜絕死刑適用的作用。

又次，集資詐騙案主觀罪過與占有目的往往不甚明確，尤其是在集資后進行投資的情形下。現(xiàn)實中，集資詐騙犯罪往往是企業(yè)資金鏈斷裂，還不了錢產(chǎn)生巨額虧空而案發(fā)，即大多屬于從結(jié)果推論原因或者犯罪故意的案件。這些案件證明屬于非法集資還是集資詐騙本身就面臨著證據(jù)上的巨大挑戰(zhàn)，②比如，非法占有目的的證明，在金融犯罪中有時就十分復(fù)雜，也很難證明。參見白建軍等:《惡意透支型信用卡詐騙犯罪如何適用法律》，載《人民檢察》2011年第16期。甚至行為人的行為是基于間接故意的放任，還是源于過于自信的過失，都難以判斷。因為許多案件，行為人從事的往往是有商業(yè)風險的投資或者投機行為?！耙驗榻灰咨婕暗叫星榕袛噙@種預(yù)測的不準確性，除了運用‘場外交易’這種不經(jīng)過市場的行為以外，應(yīng)當說證明詐騙罪十分困難?！保?8］51哪怕在證據(jù)存疑時作有利于被告人解釋，在實踐中較為困難，③白建軍教授指出，無罪與有罪的司法決定不完全取決于案件基本事實是否符合實體定罪條件，它還與刑事訴訟過程中的某種司法潛見有關(guān)。司法潛見源于證據(jù)信息不對稱、實體性暗示、控辯力量對比懸殊、控方對案件的初選等四類背景信息，使司法人員對案件是否有罪的最終結(jié)果早有心理準備和預(yù)期。司法潛見包括無罪潛見，也包括有罪潛見。由于司法潛見的存在，一些有罪判決是實體定罪條件與有罪潛見的綜合產(chǎn)物，因而零無罪率是不可能的。參見白建軍:《司法潛見對定罪過程的影響》，載《中國社會科學》2013年第1期。但主觀罪過的模糊，起碼也是刑罰上可以寬恕被告人免于立即執(zhí)行的理由。

最后，即便考慮金融詐騙犯罪的刑罰之間的平衡，也不應(yīng)當適用死刑。集資詐騙罪保留死刑“使金融詐騙罪取消死刑的標準不統(tǒng)一”。［11］但是，如果考慮到金融詐騙罪之間的罪刑平衡，司法也應(yīng)當排除死刑的適用。票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪都廢除了死刑，而這些犯罪的后果，完全可能達到甚至超過集資詐騙罪的程度，但這些犯罪并沒有將死刑作為刑法適用的刑種。對于集資詐騙罪，千萬不可因為“被害人”人數(shù)眾多，用“以死謝罪”或者“以死贖罪”方式來平息眾怒，否則，就會出現(xiàn)一種看似民主、順從民意“多數(shù)決”，卻是反法治的司法中“多數(shù)人暴政”。“顯然多數(shù)決的結(jié)果，并不總是合乎民主的實質(zhì)內(nèi)涵?！@就是為什么民主國家需要憲法:我們讓這些不容多數(shù)表決的議題，穿上‘憲法’的金鐘罩，為多數(shù)決原則設(shè)下一個禁區(qū)?！保?0］208

六、遵循經(jīng)濟生活的自身邏輯:集資詐騙罪的規(guī)范解釋限度

經(jīng)濟犯罪有其自身的特殊屬性:一方面，包括集資詐騙在內(nèi)的經(jīng)濟犯罪具有復(fù)雜性與抽象性，社會對此類犯罪的容忍度相對較高。這些特點，盡管對這類犯罪的規(guī)制與打擊不力，但確實反映了這類犯罪的特性與人們對此類犯罪的認識。已有的研究表明，經(jīng)濟犯罪行為所觸犯的法律事實，多半牽涉到關(guān)系較為復(fù)雜的民商法以及經(jīng)濟、財稅與貿(mào)易等有關(guān)法令;同時，更因其違法方式大多為誠實信用原則的濫用，并且非常巧妙地利用經(jīng)濟活動中法規(guī)所允許的活動方式，加以精心的設(shè)計而成的。因此，大多數(shù)的經(jīng)濟犯罪事實均較暴力犯罪為抽象，而在其所侵害的法益中有較抽象的“超個人的財產(chǎn)利益”與“非物質(zhì)法益”。由于其復(fù)雜性與抽象性，又是一種新生的犯罪形態(tài)，社會對于經(jīng)濟犯罪的非難與譴責，反較其他的犯罪為弱。因此，不少經(jīng)濟犯罪并沒有被當做“犯罪人”來看待，反而被看作“聰明的企業(yè)家”，或是“有辦法的生意人”，而且他們違犯經(jīng)濟法令的行為，也無損于其在同業(yè)間的名氣。［19］

另一方面，集資犯罪多發(fā)生在投資領(lǐng)域與投機領(lǐng)域，多與商事行為關(guān)聯(lián)，需要司法必須具有商事思維才能正確對待商事領(lǐng)域的犯罪。如果說民事行為與裁判規(guī)則體現(xiàn)為對公平原則追求的話，那么，商事行為與裁判規(guī)則，則體現(xiàn)效率優(yōu)先的價值期許。換言之，商事領(lǐng)域倡導(dǎo)創(chuàng)新，允許冒險，強調(diào)效率，容忍一定程度的“欺詐”或者“詐騙”是市場經(jīng)濟條件下的商事行為中的無奈選擇。商事行為這種特殊性與獨特性，一定意義上說是市場經(jīng)濟的必然伴生物。管制或者打擊過嚴，則會使市場失去創(chuàng)新的機制與活力，最終難以有效率的產(chǎn)生。在日本，對欺瞞交易的法律限制逐漸加強，但是，通過法律手段完全制止這種行為是極其困難的。假如詐騙的種子遍布世界，無處不在，那么我們對欺瞞交易的嚴密無隙的立法，就會成為完全剝奪國民經(jīng)濟活動自由的立法，這種立法與以市場經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟制度是不能相容的。在這個意義上說，正是促使社會發(fā)展的動力，也就是人們追求幸福的行為，才是欺騙交易暗中滋長的土壤。［18］51－52

對于在商事活動中的“欺詐”或者“詐騙”，刑法的規(guī)范判斷就不能簡單化，對于“欺詐”或者“詐騙”，應(yīng)當作限制或者限縮解釋。在以私人自治、合同自由以及營業(yè)自由為基礎(chǔ)的社會中，如果人們認為某種交易方法具有某種社會效用，那么即使這種交易方法伴隨著易于被詐騙罪等犯罪利用的危險，也不能全面禁止采用這種交易方法。最多不過為防患于未然，對采用這種交易方法的交易加以官方限制。為此，在市場經(jīng)濟下，如果顧客愿意付款買貨的話，不論該商品是否有使用價值，交易均會成立，不能因為賣掉的商品沒有使用價值，立即判斷是欺瞞交易。商品的價格由市場上的供需關(guān)系決定。如果是這樣的話，盡管出售價格奇高并獲得暴利，從市場原理看，也不能直接判定為欺瞞銷售。［18］43因此，不能用一般的生活思維，或者用一般的民法思維或者行政法思維看待商事案件，否則會導(dǎo)致案例審理的結(jié)果很大程度上背離了社會公眾的普通價值觀念，導(dǎo)致具有特殊財產(chǎn)能力和特殊生存環(huán)境需求的商人與普通自然人和非商人組織享有同等權(quán)利并承擔同等義務(wù)和責任，表面上的公平造成了實際上的不公平。商事案件的民法或者行政法思維的審理，在維持表面上的社會穩(wěn)定的同時，卻未能促進社會商事經(jīng)營機制的健康發(fā)展，有些案件的審判結(jié)果直接扼殺了現(xiàn)代新型產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新機制。［1］為此，市場經(jīng)濟條件下的商事行為的犯罪判斷需要特別慎重，能以“侵權(quán)”定性而獲得社會效果與司法正義，就不應(yīng)當以“犯罪”定性。應(yīng)當以輕刑適用的，就不能殺雞儆猴動用重刑。商事糾紛的處理不斷向刑事手段靠攏，不但會產(chǎn)生巨大的社會負擔，而且“它沖擊著和諧社會公私權(quán)利的均衡比例結(jié)構(gòu)”。［20］如果商事糾紛的處理，不但向刑事手段靠攏，而且還動用了刑罰中的最嚴厲的死刑加以規(guī)制，那么，它更會導(dǎo)致社會制度創(chuàng)新可能性的喪失、社會基本的公平正義觀的顛覆與破壞，甚至助長公權(quán)力對私權(quán)利的恣意、蠻橫與褫奪。對于司法，“防公權(quán)甚于防詐騙”。

同樣，商事活動中的“被害人”認定及其刑法保護應(yīng)當有特別規(guī)則。“被害人”的解釋不能泛化而應(yīng)當從嚴把握，在此意義上，將詐騙犯罪進行分類型解釋與歸責的思路與主張，是具有深刻洞見的。學者指出，詐騙應(yīng)當區(qū)分生活領(lǐng)域、市場領(lǐng)域、投資領(lǐng)域與投機領(lǐng)域的不同類型。生活領(lǐng)域的詐騙實行低門檻的入罪規(guī)范，實現(xiàn)對被害人的嚴格保護;市場領(lǐng)域的詐騙，由于有交易則有欺詐，詐騙罪應(yīng)當收縮化，被害人應(yīng)當承擔一定的注意義務(wù)，詐騙罪應(yīng)當嚴格標準;投資領(lǐng)域的詐騙，例如資本市場與專業(yè)領(lǐng)域，由于本身高風險與高回報的特點與要求，刑法對財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當實行弱保護，犯罪的認定應(yīng)當萎縮化，且盡可能去罪化;法外的投機領(lǐng)域，例如高利貸錢莊等，由于投機行為缺乏合法性，且不公平有罪惡，其被害屬于有自陷風險的承諾，不應(yīng)當用詐騙罪評價。［21］如果某個個案中，集資詐騙罪中的被害人大多基于高利誘惑而被“騙”，則“被害人”應(yīng)當屬于投資者身份或者投機者角色，行為人的行為即便構(gòu)成集資詐騙罪，刑罰的死刑適用也沒有正當性。對于吳英案如此，對于曾成杰案更是如此。

七、人是目的:任何人不應(yīng)成為刑法達到某種目的的工具

由于集資詐騙往往涉及眾多社會公眾，而且大多涉案數(shù)額特別巨大，一旦處理不好，會引發(fā)社會問題，甚至直接影響社會穩(wěn)定。這也許是集資詐騙罪保留死刑的重要原因。［17］實踐中的集資詐騙的死刑適用，也許是基于平息社會波動或者安定社會情緒、軟化社會矛盾、甚至掩蓋社會問題的一種選擇?！氨M管讓死刑判決服務(wù)于被害者利益的企圖是糟糕的，但它的確成功提升了死刑的地位，并且成功地將做出死刑判決的時刻與犯罪被害人的滿意聯(lián)系起來。”［22］此時，對犯罪人的死刑適用變成了維持社會穩(wěn)定的手段與工具，但“人從來不應(yīng)該作為祭品而犧牲于現(xiàn)實狀況”。［23］

人一旦成為刑法適用的工具，刑法的人權(quán)保障機能將蕩然無存。一方面，對于個人自由的保障，不能謂與法益保護無關(guān)，保障機能所強調(diào)的自由權(quán)，仍不失為保護機能所保護的法益。［24］另一方面，在適用法律解釋規(guī)范時，“必須判斷在什么分界線上我們能夠做到法益保護和自由保障的恰當平衡”。［25］學者指出，國家權(quán)力的發(fā)動不能只求功利或?qū)嵭?，不能只為了滿足多數(shù)人情感上的快樂。人的自身就是目的，不可把人當成工具，一種追求目的之工具。處罰一個人，甚至處死一個人，不是為了滿足社會大眾的情感，不是殺雞儆猴，也不是防衛(wèi)一個虛擬的集體被害情境。［9］24、25因為專注于刑罰可能帶來的好處，恰恰會導(dǎo)致忽視懲罰嫌疑犯的正義性。［26］沒有正義為基礎(chǔ)的刑罰適用，刑法永遠都是一種異己的力量，不可能得到民眾包括受刑人的認同與尊重。

那種基于集資詐騙罪的“屬于涉眾犯罪”，且有“高發(fā)的趨勢”，以及“嚴重影響社會穩(wěn)定”的考慮，而“要保持高壓態(tài)勢，有必要保留死刑”［17］的主張、觀點以及實踐中的死刑判決，是對刑法與死刑功能過度迷信的不切合實際的期待，是重刑主義的集中反映。其實，重刑主義并不能達到其使用重刑所能達到的目的。因為，主張用重典的人看到的是，“重刑可以保護好人，輕刑卻會保護壞人，他們看到真相了嗎?輕刑會保護壞人這個真相他們看到了，但是重刑可以保護好人這個現(xiàn)象從來沒有人看到，否則不會在有許多死刑或無期徒刑的刑罰規(guī)定之下，還不斷出現(xiàn)亂世用重典的呼聲。關(guān)鍵其實不在于刑罰的輕重，而在于處遇方式合理、有效與否。歷史證明刑罰加重阻絕不了犯罪，更沒有讓累犯減少，只會增加社會建造并管理監(jiān)獄的負擔?！保?7］

其實，對死刑遏制集資犯罪的期望，本身是政治不自信的表現(xiàn)，也是極度不公平的立法思路與司法路徑選擇。社會和諧，或者說一部分的利益的保護與保障，包括社會穩(wěn)定，如果是建立在他人生命權(quán)利的不公平剝奪基礎(chǔ)上，那么這種和諧與穩(wěn)定就是殘酷的、不人道的，本質(zhì)上也與和諧、穩(wěn)定無關(guān)。因為這種價值選擇上的錯位，會使得這種穩(wěn)定和諧喪失正當性的基礎(chǔ)。如果因為涉及人員眾多、影響穩(wěn)定，而使得集資詐騙罪需要死刑，那么，非法吸收公眾存款犯罪更需要死刑，因為后者涉及的受害人可能更多，范圍可能更廣，數(shù)額可能更大，波及社會穩(wěn)定更嚴重。顯然，這種主張是荒謬的。

八、結(jié)語:司法限制死刑適用的責任擔當

集資詐騙罪的死刑立法，無論立法者基于何種原因的考量與何種因素的算計，而不得不選擇保留死刑的存在，但對于司法，絕對不意味著其沒有能動的作用與責任。司法適用的正確思路與邏輯應(yīng)當是，貫徹并體現(xiàn)死刑刑事政策，將集資詐騙罪的死刑作為立法上宣示作用的條文，而對本罪的“數(shù)額特別巨大”、“特別重大損失”所集中反映的“罪行極其嚴重”進行極其嚴格解釋，最終達到司法排除死刑適用的目標與目的，這是經(jīng)濟犯罪死刑刑事政策的必然要求與當然邏輯結(jié)果。從這個意義上說，在吳英集資詐騙案由死刑立即執(zhí)行改判死緩之后，曾成杰因為集資詐騙罪仍然被死刑立即執(zhí)行，就是一個惡劣的死刑適用先例，它不僅違背經(jīng)濟犯罪刑事政策的基本走向，也違背慎用死刑的基本刑事政策。司法應(yīng)當有自信、有理由、有能力、也有義務(wù)“冷凍”該罪的死刑，進而使得金融詐騙罪的死刑客觀上不被適用。這應(yīng)當是司法的貢獻，也是司法的責任。但愿曾成杰是集資詐騙罪死刑的最后一位適用者，更期待將來出臺的《刑法修正案(九)》或者刑法典的修訂能夠順應(yīng)歷史潮流，及時廢止包括本罪在內(nèi)的經(jīng)濟犯罪的死刑，盡管筆者反對刑法如此的頻繁修訂或者修正。

［1］范健.商事審判獨立性研究［J］.南京師大學報(社會科學版)，2013，(3).

［2］［日］長井圓.圍繞輿論與誤判的死刑存廢論［J］.張弘，譯.外國法譯評，1999，(2).

［3］陳興良.緬懷片面［J］.法制資訊，2011，(7).

［4］陳興良.中國死刑的當代命運［J］.中外法學，2005，(5).

［5］高銘暄.中華人民共和國刑法的孕育和誕生［M］.北京:法律出版社，1981:73－74.

［6］邢馨宇，邱興隆.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價［J］.法學研究，2011，(2).

［7］高銘暄.刑法修訂建議文集［M］.北京:中國人民大學出版社，1997:10.

［8］徐福生.刑事政策學［M］.北京:中國民主法制出版社，2006:414.

［9］林東茂.刑法綜覽［M］.臺北:一品文化出版社:2009.

［10］張娟芬.殺戮的艱難［M］.北京:中國人民大學出版社，2013.

［11］周道鸞.人權(quán)保障與死刑限制［J］.國家檢察官學院學報，2013，(4).

［12］陳新民.德國公法學基礎(chǔ)理論(下冊)［M］.濟南:山東人民出版社，2001:368－370.

［13］李念祖.案例憲法三(上)·人權(quán)保障的內(nèi)容［M］.臺北:三民書局，2006:14－15.

［14］陳興良.新型受賄罪的司法認定:以刑事指導(dǎo)案例(潘玉梅、陳寧受賄案)為視角［J］.南京師大學報(社會科學版)，2013，(1).

［15］勞東燕.刑法中客觀主義與主觀主義之爭的初步考察［J］.南京師大學報(社會科學版)，2013，(1).

［16］白建軍.法律實證研究方法［M］.北京:北京大學出版社，2008:346.

［17］黃太云.《刑法修正案(八)》解讀(一)［J］.人民檢察，2011，(6).

［18］［日］京藤哲久.欺瞞交易與刑事責任［C］//.西原春夫.日本刑事法的重要問題(第二卷)，金光旭，等譯.北京:法律出版社，東京:成文堂，2000.

［19］林山田，林東茂，林燦璋.犯罪學［M］.臺北:三民書局，2008:469、473.

［20］楊鴻雁.和諧社會視野下對傳統(tǒng)刑法觀念歷史局限的考量［J］.法學雜志，2008，(3).

［21］高艷東.詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越——吳英案的罪與罰［J］.中外法學，2011，(2).

［22］［美］齊姆林.美國死刑悖論［M］.高維儉，等譯.上海:上海三聯(lián)書店，2008:76.

［23］陳澤環(huán).敬畏生命:阿爾貝爾·施韋澤的哲學和倫理思想研究［M］.上海:上海人民出版社，2013:59.

［24］蔡墩銘.現(xiàn)代刑法思潮與刑事立法［M］.臺北:漢林出版社，1977:93.

［25］林維.刑法司法解釋的真實邏輯［J］.南京師大學報(社會科學版)，2013，(1).

［26］［美］弗萊徹.刑法的基本概念［M］.蔡愛惠，等譯.北京:中國政法大學出版社，2004:38.

［27］許玉秀.當代刑法思潮［M］.北京:中國民主法制出版社，2005:47、48.