沖突還是一致：美國(guó)民主與司法審查的關(guān)系研究

□雷安軍 [宜賓學(xué)院 宜賓 644000]

一、美國(guó)司法審查制度的正當(dāng)性所引起的兩種爭(zhēng)議

在一個(gè)民主國(guó)家，終生任職的9名大法官通過(guò)司法審查制度，可以推翻議會(huì)的法律和總統(tǒng)的行政行為。美國(guó)的司法審查制度容易受到來(lái)自民主的質(zhì)疑。司法審查與民主的關(guān)系究竟是沖突的還是一致的？在一個(gè)民主國(guó)家，司法審查這種“反民主”的制度究竟有沒(méi)有正當(dāng)性？

正當(dāng)性（legitimacy）與合法性（legality）是一組對(duì)應(yīng)的概念：就一般意義而言，正當(dāng)性指某事物對(duì)于人們的可接受性。人們對(duì)事物可接受性的信念或來(lái)自規(guī)范的（主要是道德規(guī)范）根據(jù)，或者來(lái)自事實(shí)的（主要是功利上的事實(shí)）根據(jù)。正當(dāng)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)自人們內(nèi)心對(duì)某種規(guī)范或事實(shí)的認(rèn)可。合法性指的是某種事物具有符合憲法或法律規(guī)定的性質(zhì)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)范。正當(dāng)性與合法性在不同學(xué)科中有不同的含義，甚至也有看法將二者等同。本文區(qū)分了正當(dāng)性與合法性。由于二者評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)不同，故正當(dāng)性與合法性并不一致：某制度可能正當(dāng)?shù)缓戏ɑ蛘吣持贫群戏ǖ徽?dāng)。正當(dāng)性與合法性又密切相連：一制度具有合法性，則人們通常會(huì)認(rèn)定其具有正當(dāng)性；而一制度具備正當(dāng)性，人們亦通常期望其具有合法性。反之亦然，欠缺合法性，則易受到欠缺正當(dāng)性的攻擊；欠缺正當(dāng)性，則易受到欠缺合法性的攻擊。學(xué)者們對(duì)美國(guó)司法審查制度正當(dāng)性的質(zhì)疑一方面源自該制度并無(wú)憲法明文之規(guī)定；另一方面，則是由于司法審查在表面看來(lái)具有“反民主”的特點(diǎn)，因而在民主國(guó)家具有不可接受性。本文主要討論第二個(gè)方面的爭(zhēng)議。

簡(jiǎn)而言之，司法審查的正當(dāng)性就是其可接受性。關(guān)于司法審查可接受性的爭(zhēng)議沿著兩條線索展開(kāi)：一是從司法審查的內(nèi)部來(lái)看，法官是否能公正地解釋?xiě)椃āふ覒椃ǖ奈ㄒ徽猓咳绻埽痉▽彶榫褪强山邮艿模瑥亩簿褪钦?dāng)?shù)模蝗绻荒埽瑒t司法審查就是法官個(gè)人意志的應(yīng)用，因而不是正當(dāng)?shù)模粌?nèi)部正當(dāng)性爭(zhēng)議是：當(dāng)法院在審理所謂困難案件時(shí)，必然會(huì)面臨規(guī)范不明確所造成的判斷與說(shuō)理上的困難，甚至被質(zhì)疑以法官個(gè)人價(jià)值代替立法決定而產(chǎn)生恣意解釋等[1]。困難案件把法院解釋?xiě)椃ǖ睦Ь惩频搅藰O致。不過(guò)，即便在普通的案件中，法官對(duì)憲法的解釋也不過(guò)是諸多解釋中的一種。在決定法律與憲法是否一致的問(wèn)題上，法官并不是如同馬伯里案中所說(shuō)的那樣僅僅在執(zhí)行憲法中包含的人民意志；而是如考文所說(shuō)，法官是在自己的憲法解釋與立法者的憲法解釋之間選擇[2]。因此，憲法與法律的沖突就演變?yōu)榉ü賹?duì)憲法的解釋與立法者對(duì)憲法的解釋之間的沖突。在行使司法審查權(quán)時(shí)推翻立法時(shí)，法官以自己對(duì)憲法的解釋推翻立法者的憲法解釋。而法官自己的憲法解釋卻并不是客觀的，這樣法官以自己對(duì)憲法的解釋來(lái)裁決案件就存在正當(dāng)性的問(wèn)題了。

二是從司法審查的外部來(lái)看，在一個(gè)民主社會(huì)中司法審查權(quán)的行使是否為社會(huì)所接受？如果能被接受，司法審查就具有正當(dāng)性。如果不能，因其與民主相沖突，司法審查是不正當(dāng)?shù)摹Ｍ獠空?dāng)性爭(zhēng)議是指，“在民主國(guó)家，本來(lái)統(tǒng)治權(quán)力應(yīng)該得到被統(tǒng)治者的同意，司法權(quán)既然也是政府權(quán)力的一環(huán)，自不應(yīng)例外。但法院并非民選的政治部門(mén)，欠缺‘直接’的民主正當(dāng)性基礎(chǔ)，卻又能行使政策決定的功能，其決定甚至還具有最終效力……此時(shí)法院所欠缺的正當(dāng)性是一種來(lái)自外部（人民同意）的民主正當(dāng)性，而這種質(zhì)疑顯然是基于制度性與功能性的考慮。”[1]

由此，司法審查的內(nèi)部正當(dāng)性就演變?yōu)槿绾未_保法官得出客觀的憲法解釋?zhuān)痉▽彶榈耐獠空?dāng)性就演變?yōu)槿绾问顾痉▽彶榕c民主相容，以多數(shù)統(tǒng)治為特征的民主如何接納以反多數(shù)為特征的司法審查的問(wèn)題。無(wú)論外部正當(dāng)性的討論（司法審查如何在民主社會(huì)中被接納）還是內(nèi)部正當(dāng)性的討論（法官如何達(dá)到客觀的憲法解釋而在民主社會(huì)中具有正當(dāng)性）都預(yù)設(shè)了民主的前提，并在思考司法審查與民主的關(guān)系中來(lái)解決司法審查的正當(dāng)性問(wèn)題。“任何討論司法違憲審查正當(dāng)性的理論學(xué)說(shuō)，不管是采取哲學(xué)思辨或?qū)嵶C經(jīng)驗(yàn)的分析方法，都無(wú)法回避民主理論的挑戰(zhàn)。”[1]因此，本文要探討的美國(guó)民主的含義究竟是什么？此種含義與司法審查之間有什么樣的關(guān)系？司法審查在此種民主中是否是可接受的，從而具有正當(dāng)性？

二、民主的內(nèi)涵——從古代的民主觀到現(xiàn)代的民主觀

大約在公元前5世紀(jì)中期，“民主”一詞得到廣泛使用，并且同“人民的統(tǒng)治”聯(lián)系起來(lái)[3]247。民主從字面上看的意義就是人民的統(tǒng)治或權(quán)力[4]33。但人民的“民”卻是個(gè)非常復(fù)雜的概念①。人民的統(tǒng)治也因而呈現(xiàn)出復(fù)雜的形態(tài)。不過(guò)，雅典的直接民主制是古代民主的典范。在這種民主中，市民都能參加公民大會(huì)，決定國(guó)家的重大政策。“為了充分揭示希臘的直接民主類(lèi)型的實(shí)質(zhì)，可以給它設(shè)定義如下：民主制度就是一種進(jìn)行集體決策的（城邦）統(tǒng)治體系。這意味著，根據(jù)這一古典民主公式，社會(huì)不允許給獨(dú)立性留出余地，也不允許個(gè)人得到保護(hù)，它完全吞沒(méi)了個(gè)人。”[4]313然而，早期的民主概念充滿了愚昧、混亂、低下的內(nèi)涵，并非一個(gè)褒義詞。“民主”一詞可能是雅典政治的那些批評(píng)者所造[3]247。柏拉圖和亞里士多德認(rèn)為民主制本質(zhì)上是不穩(wěn)定的，會(huì)無(wú)可避免地蛻化成無(wú)政府狀態(tài)[5]。自那以后，古代民主就被思想家認(rèn)為是與暴民統(tǒng)治聯(lián)系在一起的政體。古代民主的“壞名聲”一直持續(xù)到19世紀(jì)。而民主所代表的人民主權(quán)才成為正當(dāng)性的話語(yǔ)。“正如我們是從理想的萌芽走向理想的現(xiàn)實(shí)一樣，只是到了19世紀(jì)中葉，人民主權(quán)才開(kāi)始作為政治過(guò)程中積極的建設(shè)因素得以實(shí)現(xiàn)。”[4]317在世界范圍內(nèi)的民主化浪潮的沖擊之下，民主成為了最強(qiáng)勢(shì)的、最正當(dāng)?shù)脑捳Z(yǔ)。

盡管同樣使用“民主”一詞，現(xiàn)代民主的含義不同于希臘人的民主含義，“現(xiàn)代民主不是由古希臘理想和某些后來(lái)的附屬物組成的。”[4]318現(xiàn)代民主與古代民主的差別就在于前者以多元社會(huì)為前提，而后者以單一、同質(zhì)社會(huì)為前提。現(xiàn)代民主政體是“自由主義的民主政體，而不是古代的民主政體，它以不同政見(jiàn)和多樣化為基礎(chǔ)。是我們，而不是希臘人，發(fā)現(xiàn)了如何在concordia discors（有異見(jiàn)的共識(shí)）的基礎(chǔ)上建立一種政治制度。”[4]317差別導(dǎo)致了更深的不同：古代民主具有不受限制的壓倒性力量，而現(xiàn)代民主的力量是受到諸多限制的。

凱爾森認(rèn)為民主制度“失去法制原則所提供的自我限制就會(huì)自取滅亡。”[4]340就此而言，民主的真意不在于公民親自參與政治（因?yàn)樯鐣?huì)的統(tǒng)治者永遠(yuǎn)都只能是少數(shù)），而在于對(duì)權(quán)力者的制約。因此，民主不等于多數(shù)決定。任何人的權(quán)力都應(yīng)受到制約，人民的權(quán)力同樣應(yīng)當(dāng)受到制約。不受制約、不節(jié)制的民主是可怕的。 “……民主是個(gè)好東西，但是過(guò)多會(huì)壞事。自由民主的精義在于建立起一套豐富、復(fù)雜而又機(jī)巧的社會(huì)秩序，不受任何單一的理念主控一切。民主也是一種單一的意識(shí)形態(tài)，而像所有類(lèi)似的模式，它有其限制。”[6]

從民主的發(fā)展史來(lái)看，民主的失敗往往是因?yàn)槊裰鞯臋?quán)力沒(méi)有受到有效的制約，而不是因?yàn)槊裰鞯牟蛔愫颓啡薄！笆聦?shí)上，選舉出來(lái)的政府本身不會(huì)阻止政府限制人民的自由。正相反，實(shí)際上，一個(gè)‘選舉的專(zhuān)制’比明顯獨(dú)裁的政府更不容易受到挑戰(zhàn)。”[7]民主并不意味著多數(shù)的絕對(duì)統(tǒng)治，因?yàn)椴皇芟拗频亩鄶?shù)統(tǒng)治會(huì)使民主壽終正寢。一個(gè)國(guó)家的政制并不是越民主越好，而西方國(guó)家的現(xiàn)實(shí)也表明，用民主這個(gè)單一的標(biāo)簽去概括政制的不足。“我們?cè)谖鞣缴钕碌拿裰饕恢本褪莵喞锸慷嗟滤Q(chēng)的“混合政體”。它確是由選舉產(chǎn)生的，可是也有憲法和法律、獨(dú)立的司法、強(qiáng)大的政黨、教會(huì)、企業(yè)、民間社團(tuán)，以及專(zhuān)業(yè)菁英。政治民主的確在這整體之中是必要的，甚至最重要的要素——人民掌握最終最高的權(quán)力，但是這套系統(tǒng)包含很復(fù)雜的成分，不是每個(gè)部分都要經(jīng)過(guò)選舉的程序。事實(shí)上，許多機(jī)構(gòu)和團(tuán)體的不民主制度設(shè)計(jì)就是要節(jié)制公眾激情，教育公民，指導(dǎo)民主而確保自由。”[6]

現(xiàn)代的民主是一種有限的民主：從政治的角度看，它是自由民主，受到個(gè)人自由的限制；從法律的角度看，它是憲政民主，受到法律和憲法的限制。在這一點(diǎn)上，美國(guó)與西方其他國(guó)家的民主并無(wú)實(shí)質(zhì)的差別。所不同者在于，較之西方其他國(guó)家的民主，美國(guó)的民主受到更多的限制。這是因?yàn)槊绹?guó)的聯(lián)邦制、制衡分權(quán)制等原因。從更深的層次來(lái)看，美國(guó)與其他國(guó)家最大的差別在于美國(guó)是一移民國(guó)家。人民缺乏共同的祖先作為聯(lián)系的紐帶。作為美國(guó)社會(huì)聯(lián)系的紐帶是《獨(dú)立宣言》中包含的價(jià)值信念。除了這種共同的信念外，美國(guó)人彼此之間的共同性可能要少于差異性。社會(huì)對(duì)多數(shù)決定的正當(dāng)性也持懷疑態(tài)度。美國(guó)民主是我們探討美國(guó)司法審查制度的重要前提。

三、美國(guó)憲法的民主觀——憲政民主

學(xué)者們研究司法審查的正當(dāng)性時(shí)，都是從自己預(yù)設(shè)的民主概念出發(fā)，觀察司法審查是否符合此種民主的概念。學(xué)者們對(duì)司法審查正當(dāng)性的爭(zhēng)議源于所持的不同的民主概念。本文要關(guān)注的是，美國(guó)憲法的民主觀究竟為何？學(xué)者們是否揭示了美國(guó)憲法的民主觀，并以此來(lái)正當(dāng)化或批判司法審查制度？

（一）《獨(dú)立宣言》與美國(guó)民主

《獨(dú)立宣言》被認(rèn)為凝結(jié)了美國(guó)最核心的價(jià)值。美國(guó)之所以成為美國(guó)就是因?yàn)椤丢?dú)立宣言》。林肯總統(tǒng)將聯(lián)邦及憲法形容為銀的圖片、框架，而環(huán)繞在金蘋(píng)果，也就是《獨(dú)立宣言》之原則的四周：該圖片是為了蘋(píng)果而作，而非蘋(píng)果為了圖片而作。林肯相信，為美國(guó)人民建立的憲法工程，乃是為了維護(hù)《獨(dú)立宣言》的諸原則：包括人民皆生而平等的原則，以及人民皆有不可被剝奪之人權(quán)的原則[8]。

而美國(guó)人之所以成為美國(guó)人，也是因?yàn)樗麄冎铝τ趯?shí)現(xiàn)《獨(dú)立宣言》。圖示奈特指出：“我們的國(guó)家特質(zhì)是價(jià)值導(dǎo)向的，但是其根本價(jià)值卻不多：任何承諾于獨(dú)立宣言諸原則的人，就可以成為美國(guó)人。……美國(guó)的共同文化在于對(duì)《獨(dú)立宣言》諸原則的承諾。我們之所以是我們，是因?yàn)槲覀兂兄Z于落實(shí)獨(dú)立宣言諸原則的工程。”[8]

《獨(dú)立宣言》這部元典是美國(guó)精神與價(jià)值賡續(xù)不斷來(lái)源。《獨(dú)立宣言》宣示了人的一些權(quán)利來(lái)自自然法，并且政府的權(quán)力來(lái)自人民。由于政府的權(quán)力來(lái)自人民，當(dāng)政府不能保護(hù)人民的權(quán)利時(shí)，人民就有權(quán)改變政府。正是通過(guò)這種對(duì)人民管理政府權(quán)力的強(qiáng)調(diào)，《獨(dú)立宣言》表達(dá)了美國(guó)民主的理念，即政府的權(quán)力來(lái)自人民的授予。但是宣言也表達(dá)了對(duì)基本權(quán)利的追求，這些權(quán)利源自作為高級(jí)法的自然法。任何人或者政府不能剝奪的。權(quán)力來(lái)自人民的政府自然也不能侵害這些基本權(quán)利。由此，《獨(dú)立宣言》所表達(dá)的民主理念是一種有限的民主，而這種限制就在于基本權(quán)利。

（二）制憲者所確立的美國(guó)民主

制憲者們當(dāng)時(shí)用的詞語(yǔ)是共和而不是民主，因?yàn)槊裰髟?8世紀(jì)等同于暴民統(tǒng)治。后來(lái)民主的含義發(fā)生了變化，變?yōu)榇h制民主了，故民主與共和成了同義詞。但是，二者仍然存在區(qū)別：共和強(qiáng)調(diào)權(quán)力直接或間接來(lái)自人民，并且將公共善作為追求的目標(biāo)，因此共和本身僅僅是實(shí)現(xiàn)共同目標(biāo)的一種手段；民主雖也轉(zhuǎn)變?yōu)榇h制民主，即間接民主，但其理想還是更多指向直接民主（只是由于直接民主之不現(xiàn)實(shí)，故民主的理想退而求其次變?yōu)橐蠼?jīng)常性的選舉，由此來(lái)凸顯民意），而且在民主化浪潮下，民主儼然成為了社會(huì)應(yīng)當(dāng)追求的實(shí)體價(jià)值而不僅僅是一種治理的手段。

《聯(lián)邦黨人文集》將共和作為美國(guó)憲法所追求的基本制度。而共和是指政府權(quán)力直接或間接來(lái)自人民的制度。按照共和制建立的政府并不是全能的，而是要受到很多“輔助性的措施”的限制。《聯(lián)邦黨人文集》的作者對(duì)選舉制約政府的作用很懷疑。因此他們?cè)噲D通過(guò)制衡分權(quán)、聯(lián)邦制、司法獨(dú)立等手段來(lái)制約政府權(quán)力，防止全國(guó)壓倒性的多數(shù)的形成。由此，一個(gè)擴(kuò)大的共和國(guó)就形成了。其中人民被分成很多的團(tuán)體，受到上述制衡分權(quán)、聯(lián)邦制等多種措施的制約，難以形成侵害公民權(quán)利的多數(shù)。《聯(lián)邦黨人文集》所設(shè)想的民主是一種受到憲法設(shè)定的各種限制的民主。

（三）《美國(guó)憲法》的民主觀

《美國(guó)憲法》規(guī)定的參議院中的平等代表權(quán)、國(guó)會(huì)的權(quán)力受到行政權(quán)的限制等都反映了憲法對(duì)作為民主核心的多數(shù)決定規(guī)則的控制。憲法的基本原則——聯(lián)邦主義和制衡分權(quán)——也限制了人民多數(shù)控制政府的能力。《美國(guó)憲法》所確立的民主是一種有限的民主，是一種憲政民主。事實(shí)上，民主的內(nèi)涵遠(yuǎn)不止選舉和多數(shù)決定，“民主是一個(gè)制約和平衡的系統(tǒng)。她在價(jià)值觀和互相對(duì)立的夢(mèng)想之間不斷維持平衡”、“民主制的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了大眾政府和不受制約的多數(shù)人統(tǒng)治。民主制需要對(duì)公眾利益有競(jìng)爭(zhēng)概念……”[9]

憲政民主本身就意味著民主要受到憲法的制約。民主強(qiáng)調(diào)人民自我管理的能力。將這一點(diǎn)推到極致就意味著人民可以不受限制地決定任何事情。任何先定的約束（包括憲法）都是對(duì)民主的不當(dāng)限制，因?yàn)檫@種先定約束限制了民主決策的程序和范圍。但限制是必要的，不受限制的民主無(wú)法持久。人民通過(guò)自我設(shè)限更好地進(jìn)行自我管理。憲法的先定約束正是人民的自我設(shè)限，其目的在于鞏固民主并增強(qiáng)民主。憲法的先定約束對(duì)民主而言不僅是正當(dāng)?shù)模沂敲裰鞯那疤醄10]。

因此，美國(guó)憲法所預(yù)設(shè)的民主是憲政民主。這種民主是憲法之下的民主，受到憲法這個(gè)先定約束的限制。美國(guó)的憲政民主從一開(kāi)始就有意實(shí)現(xiàn)一種受到限制的民主，法院則成為限制民主的重要手段。亨金指出，“他們認(rèn)為法院是憲政的工具。事實(shí)上，憲政在他們看來(lái)特別是對(duì)過(guò)度民主的控制，從而使法院很早就成為他們對(duì)抗民主的一種工具。”[11]美國(guó)不僅存在深厚的民主傳統(tǒng)，而且存在強(qiáng)調(diào)的憲政傳統(tǒng)。“美國(guó)的憲政傳統(tǒng)至少像其民主傳統(tǒng)一樣強(qiáng)大。”[12]憲政與民主成為美國(guó)政治文明的二元個(gè)性[3]100，也形成了美國(guó)憲法主權(quán)與人民主權(quán)的對(duì)立[13]。

美國(guó)確立的是一種“有限的大眾統(tǒng)治”。“憲法中并無(wú)條文規(guī)定任何形式的大眾直接參與決策。……況且，權(quán)力分立意味著多數(shù)人的意愿有必要通過(guò)體制結(jié)構(gòu)進(jìn)行過(guò)濾。然而，締造者們的設(shè)想超出了僅僅是必需的范圍，并把官員置于跟他們所代表的人民之間保持相當(dāng)?shù)木嚯x。”[14]由于美國(guó)憲法所確立的民主是一種受到各種限制的民主，因此司法審查不能因?yàn)槠湎拗泼裰骶捅徽J(rèn)為是不正當(dāng)?shù)摹Ｕ缛藗兘邮軕椃ㄖ衅渌胺敲裰鳌保ㄈ鐓⒆h院平等代表權(quán)）成份一樣，人們也接受了司法審查。所以弗里德曼說(shuō)：“指責(zé)司法審查的反多數(shù)本質(zhì)令人奇怪。畢竟，國(guó)父?jìng)兯坪鯇徤鞯匾苑炊鄶?shù)方式來(lái)建構(gòu)司法部門(mén)。除非一人準(zhǔn)備主張司法審查權(quán)的行使自身沒(méi)有被期望，（至少?gòu)脑鯌椃ㄓ?jì)劃來(lái)看）很難理解反多數(shù)抱怨的基礎(chǔ)。尤其在建國(guó)時(shí)期的一代人中間，一個(gè)人不能期望去發(fā)現(xiàn)法院因?yàn)樽隽怂坪醣黄谕氖露恢肛?zé)。”[15]早期反對(duì)司法審查的杰斐遜、杰克遜并沒(méi)有挑戰(zhàn)司法審查權(quán)，更沒(méi)有指責(zé)其反多數(shù)，相反，他們都認(rèn)為法院可以解釋?xiě)椃ǎQ定約束法院的法律是否合憲。但法院的決定不能約束國(guó)會(huì)和總統(tǒng)。他們并沒(méi)有認(rèn)為司法審查權(quán)是反民主的。他們只是對(duì)司法審查權(quán)的效力進(jìn)行了限制。

那司法審查為何后來(lái)受到反民主的質(zhì)疑呢？原因在于在民主化浪潮沖擊之下，民主儼然成為了政府應(yīng)當(dāng)追求的唯一價(jià)值。而通過(guò)立憲來(lái)治理的憲政也不得不從民主那里獲取正當(dāng)性。“顯而易見(jiàn)，在一個(gè)對(duì)普通民眾的優(yōu)良品德大加頌揚(yáng)的時(shí)代，立憲主義也只有在對(duì)民主原則加以認(rèn)同的前提下，才能在社會(huì)政治生活中占有一席之地。通過(guò)保護(hù)民主政治不被顛覆，立憲政治給自己找到了一項(xiàng)新的使命。因此，在一定程度上，立憲主義不得不吸收民主因素以求生存……”[16]亨金認(rèn)為憲法制定時(shí)美國(guó)的民主就是憲政民主，而“二百年后，我們通過(guò)重新定義民主，已經(jīng)在原則上拋棄了他們對(duì)民主的抵制而實(shí)際上接受并高倡民主”。“但是，在一定程度上，只有在20世紀(jì)30年代，民主作為一種政府理論才在美國(guó)變成了一個(gè)主要的知識(shí)關(guān)切。事實(shí)上，在第二次世界大戰(zhàn)之后，民主不但對(duì)于美國(guó)知識(shí)分子來(lái)說(shuō)仍然是至關(guān)重要的，而且也變成了一個(gè)司法和政治的中心問(wèn)題。”[17]司法審查的反民主問(wèn)題因此就成為了“問(wèn)題”。

美國(guó)立國(guó)之初，政治法律構(gòu)建乃是以麥迪遜之憲政共和為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)憲法之下政府部門(mén)權(quán)力的相互制約和平衡。因彼時(shí)民主并不是強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)，甚至在美國(guó)制憲先賢眼中，民主意味著暴民政治，故以憲政共和來(lái)制約民主。如參議員之選舉，無(wú)論各州人口多寡，皆為兩名；再如總統(tǒng)選舉，乃是由選民選出選舉人，選舉人再行使具有實(shí)質(zhì)意義上的選舉權(quán)擇定總統(tǒng)。不過(guò)，杰斐遜這位偉大的民主主義者一直致力于推進(jìn)平等，并進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)的民主。到19世紀(jì)初安德魯·杰克遜當(dāng)選總統(tǒng)后，美國(guó)社會(huì)出現(xiàn)了強(qiáng)烈的平等趨勢(shì)。內(nèi)戰(zhàn)以后，平等加速。普選權(quán)由少數(shù)白種男子擴(kuò)展到多數(shù)白種男子，漸次擴(kuò)展到包括黑人在內(nèi)的其他族裔，20世紀(jì)更擴(kuò)展至婦女。美國(guó)政治法律構(gòu)建遂由憲政共和走向憲政民主[18]。民主成為強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)，多數(shù)決定成為評(píng)價(jià)制度的重要指標(biāo)，甚至幾至唯一指標(biāo)。司法審查權(quán)本不見(jiàn)于憲法之明文，行使該權(quán)力之法院非民選，亦不受定期改選之監(jiān)督，故司法審查權(quán)遭遇了反多數(shù)主義難題。

美國(guó)民主的發(fā)展導(dǎo)致司法審查面臨了反民主問(wèn)題，不過(guò)民主的發(fā)展仍然沒(méi)有改變美國(guó)憲政民主的基本內(nèi)核，即民主是一種受到多重限制的憲法民主。“大眾多數(shù)人必須克服締造者們所設(shè)計(jì)的影響力的障礙——權(quán)力分立的精致制度、交錯(cuò)排開(kāi)的任期、還有分隔的選區(qū)。事實(shí)上，選民的多數(shù)人與治理者的多數(shù)人之間的聯(lián)系，在美國(guó)要比幾乎所有其他民主制度都間接得多。”[19]亨金也承認(rèn)二百多年來(lái)，人們對(duì)民主的定義有所改變，“但是，我們所信奉的民主，仍然是憲政下的民主，是制衡、個(gè)人權(quán)利下的民主。對(duì)我們來(lái)講，法院也同樣是憲政的保障者，甚至當(dāng)憲政限制民主時(shí)也是一樣。實(shí)際上，反民主的并不是法院而是合眾國(guó)憲法，亦即狹義的憲法。法院是憲法的最后監(jiān)護(hù)者，即使憲法本身反民主也同樣忠于職守。”[11]]

美國(guó)憲法的所確立的民主就是受到制約的民主，既受自然法的制約，又受制衡分權(quán)的制約。故民主不能也不應(yīng)成為美國(guó)憲政中唯一正當(dāng)?shù)膬r(jià)值。司法審查對(duì)民主的制約符合美國(guó)憲法所預(yù)設(shè)的民主觀。作為制約多數(shù)權(quán)力的司法審查不能當(dāng)然地被指為反對(duì)民主，恰恰相反，它被認(rèn)為是美國(guó)憲政民主所不可缺的制度。

四、小結(jié)

美國(guó)民主是一種有限民主。作為對(duì)民主進(jìn)行限制的制度，司法審查制度并不是“反民主的”。司法審查對(duì)民主的限制符合美國(guó)的憲政精神。從歷史來(lái)看，司法審查與民主的關(guān)系是復(fù)雜的：二者有沖突的時(shí)候，也有相互扶持的時(shí)候。但從美國(guó)憲政的角度來(lái)看，司法審查與民主是維持美國(guó)憲政的重要制度。二者在維持憲政這一點(diǎn)上是一致的。此外，美國(guó)憲政不僅意味著民主是受到限制的，而且意味著任何權(quán)力（無(wú)論是來(lái)自政府的還是來(lái)自人民的權(quán)力）都是有限的。“任何權(quán)力都要受到限制”是一種普適的憲政精神，是憲政建設(shè)的重要觀念資源。

注釋

①薩托利指出，人民有六種含義：每一個(gè)人、不確定的大部分人、較低的階層、不可分割的有機(jī)整體、絕對(duì)多數(shù)原則所指的大多數(shù)人、有限多數(shù)原則所指的大多數(shù)人。見(jiàn)喬萬(wàn)尼·薩托利.民主新論［M］.馮克利.閻克文.上海：上海人民出版社.2009.34.

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