論侵權(quán)損害賠償額的酌定
——基于不正當(dāng)競爭侵權(quán)案例的考察

張家勇 李 霞

論侵權(quán)損害賠償額的酌定
——基于不正當(dāng)競爭侵權(quán)案例的考察

張家勇 李 霞*

酌定侵權(quán)賠償額的核心是法官如何根據(jù)案件的實際情況，綜合權(quán)衡相關(guān)酌定因素以確定賠償額。酌定因素既是對法官酌定裁量權(quán)的限制也是指引，法官有義務(wù)在判決書中表明所考慮的酌定因素及其意義。不正當(dāng)競爭侵權(quán)案例的考察反映了法院在審判實踐中將其具體化的實際情況。不同酌定因素的意義有別，需作不同考量。直接與損害結(jié)果相關(guān)且能夠量化的因素最為重要，法官根據(jù)這些因素估定賠償基數(shù)，然后結(jié)合與侵權(quán)行為有關(guān)的酌定因素對該基數(shù)作適當(dāng)增減。法定限額賠償作為酌定賠償，其適用基準和例外規(guī)則需經(jīng)修法過程加以明確。

酌定賠償 侵權(quán)行為 不正當(dāng)競爭 限額賠償 損害賠償

損害是損害賠償責(zé)任的基本要件。為了避免過分嚴苛的責(zé)任，法律需要將可賠償性損害與不可賠償性損害加以區(qū)分。因此，一個人實際遭受的損害和其能夠從責(zé)任人那里得到賠償?shù)膿p害是不同的。〔1〕參見［德］馮·巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)》，焦美華譯，法律出版社2004年版，第156頁。可賠償性損害的條件之一是具備確定性，通常情況下，當(dāng)事人要獲得其主張的損害賠償額，需要就損害的存在及其程度承擔(dān)證明責(zé)任。然而，實踐中常有損害的存在能夠被證明，而損害的具體程度卻不能夠被精確確定的情況。此時，受害人是否能夠獲賠就成為問題。即使可以獲賠，具體賠償額的確定也是一個頗具挑戰(zhàn)性的問題。

在司法實踐中，我們可以看到法院由于對前述問題存有認識分歧而得出不同判決結(jié)論的情況。例如，在“中國中信集團公司訴珠海明華感光材料有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”中，〔2〕廣東省高級人民法院(2004)粵高法民三終字第217號民事判決書(本文所有案例均來自北大法意案例數(shù)據(jù)庫)。一審法院認定被告行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，卻以原告既沒有提供證據(jù)證明被告因侵權(quán)所獲利潤，亦未證明自身利潤額的減少為由而駁回其訴訟請求。二審法院則認為一審判決以原告未舉證被告侵權(quán)獲利為由駁回其訴訟請求不當(dāng)，判決支持了原告的賠償請求，并綜合考慮被告侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、持續(xù)時間，以及原告因調(diào)查、制止不正當(dāng)競爭行為支出的合理費用等因素，酌情確定賠償數(shù)額。

可見，損害的確定性不等于損害數(shù)額的確定性。當(dāng)原告能夠證明作為賠償標準——受害人所受損失或侵權(quán)人所獲利益——的確定數(shù)額時，其賠償請求當(dāng)然應(yīng)獲得法院的支持。當(dāng)其無法證明損害的確定數(shù)額時，由于損害的存在已獲確認，損害賠償基礎(chǔ)已經(jīng)具備，僅僅因為權(quán)利人不能證明損害的具體程度而駁回其賠償請求就與權(quán)利保護原則相違背。在這種情況下，法律可以賦予法官裁量權(quán)，由其根據(jù)案件的實際情況，酌情確定損害賠償額，此即酌定賠償法。〔3〕學(xué)理上有的將這種確定賠償額的方法稱為“法定賠償”、“定額賠償”或“限額賠償”。由于侵權(quán)賠償都具有法定性，“法定賠償”不能準確反映酌定賠償?shù)奶厥庑?而僅強調(diào)侵權(quán)賠償額的法定最高額的限制，則不能反映損害賠償額的“酌定”特點。因此，本文采“酌定賠償”稱謂，而用“限額賠償”指稱法律對酌定賠償額有數(shù)額限制的情況。

由法官酌定損害賠償額的方法不僅豐富了損害確定性的理論，通過法律對該方法的確認也為法官在損害的具體數(shù)額難以確定時判予賠償提供了依據(jù)。《德國民事訴訟法》第287條規(guī)定:“如果當(dāng)事人對是否有損害、損害的數(shù)額以及應(yīng)賠償?shù)睦骖~有爭執(zhí)，法院應(yīng)考慮全部情況，經(jīng)過自由心證，對此做出判斷。”在奧地利、比利時和荷蘭等國法律中，也有類似于德國的規(guī)定。〔4〕參見［奧］U·馬格努斯主編:《侵權(quán)法的統(tǒng)一:損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第29、45、223頁。在英國，只要損害達到“常常可能發(fā)生”的程度就滿足了損害證明的要求;〔5〕［奧］U·馬格努斯主編:《侵權(quán)法的統(tǒng)一:損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第295頁。在美國，法院也不要求受害人就損害提供精確的證明，只需為特定數(shù)額的損害提供合理的基礎(chǔ)即可，具體金額則可由法院采用估算的方式確定。〔6〕王軍、王秀轉(zhuǎn):《侵權(quán)法上損害證明的確定性》，載《政法論壇》2008年第5期。我國現(xiàn)行法在人身損害賠償、〔7〕《侵權(quán)責(zé)任法》第20條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第150條、《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解》第10條以及《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條。知識產(chǎn)權(quán)以及不正當(dāng)競爭侵權(quán)等領(lǐng)域也有明確規(guī)定，〔8〕《專利法》第65條第2款、《商標法》第56條第2款、《著作權(quán)法》第49條第2款、最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款和《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條等。形成了有關(guān)酌定侵權(quán)賠償額的規(guī)范群。

我國法律賦予了法院酌定侵權(quán)賠償額的裁量權(quán)，對其具體運用進行更加細致的探究，有助于使其得到妥當(dāng)?shù)男惺古c限制。為此，本文以我國知識產(chǎn)權(quán)，尤其是不正當(dāng)競爭侵權(quán)為中心，通過司法案例的分析，考察酌定賠償法在裁判實踐中的運用情況。〔9〕由于我國現(xiàn)行法有關(guān)酌定賠償法的規(guī)定基本限于與知識產(chǎn)權(quán)和不正當(dāng)競爭侵權(quán)有關(guān)的有限情況，本文的研究主題也限定在這個范圍內(nèi)。

一、法律規(guī)范和司法判決中的酌定因素

在酌定損害賠償額的過程中，很多因素都會對法官估定損害程度產(chǎn)生影響。酌定因素既為法官酌定賠償額提供了具體指示，同時也為考察法官的裁量實踐提供了線索。

(一)法律法規(guī)和司法解釋中規(guī)定的酌定因素

在我國法律規(guī)范與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的侵權(quán)賠償規(guī)定中，幾乎都涉及了酌定賠償額的影響因素。考慮到地方立法眾多，并且僅在其行政管轄區(qū)域內(nèi)發(fā)揮效力，不具有普遍意義，因此，本文將僅對法律、行政法規(guī)和司法解釋中涉及的酌定因素加以整理。

對酌定因素做出明確規(guī)定的法律有《專利法》(第65條)、《商標法》(第56條)和《著作權(quán)法》(第49條);司法解釋有《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》(1998年)、《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(2001年，第21條)、《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2002年，第16條)和《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2002年，第25條)等。

從三大知識產(chǎn)權(quán)基本法的規(guī)定來看，其僅僅規(guī)定法官“根據(jù)侵權(quán)行為的(性質(zhì)和)情節(jié)”進行酌定，而沒有提及其他酌定因素。這樣，“侵權(quán)行為的情節(jié)”就成為所有酌定因素的總稱。“情節(jié)”這個概念在侵權(quán)法及相關(guān)理論上鮮有涉及，其指涉與侵權(quán)行為有關(guān)的、直接或間接反映侵權(quán)后果嚴重程度并由此決定侵權(quán)人賠償責(zé)任輕重的各種事實情況，既包括行為本身的具體表現(xiàn)，也包括行為所造成的具體后果。由此可見，為有利于實踐操作，“侵權(quán)行為的情節(jié)”這種過于抽象的規(guī)定還需要進一步具體化，而相關(guān)司法解釋對酌定因素的列舉相對更為具體和豐富，其考慮即在于此。整理這些經(jīng)過具體化的酌定因素，我們可以將其區(qū)分為與侵權(quán)行為有關(guān)的因素、與侵權(quán)后果有關(guān)的因素、與損害后果的替代性測量標準有關(guān)的因素以及與維權(quán)費用支出有關(guān)的因素等四種基本類型。

表1 規(guī)范層面侵權(quán)損害賠償額的酌定因素

(二)法院判決中的酌定因素

酌定賠償法既源自實踐需要，其生命力也必然存在于斯，只有通過考察法院在實踐中對該賠償額確定方法的具體運用，我們才能發(fā)現(xiàn)其問題所在與解決之道。

為了探究這一問題，筆者從北大法意案例數(shù)據(jù)庫中隨機抽取了300個與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)并使用了酌定賠償法的不正當(dāng)競爭侵權(quán)案例。〔10〕此外，本文還選取了樣本案例外的其他案例作為對具體問題的說明。這300個案例的審理時間集中于近十五年，審理法院也相對平均分布在大致代表我國不同司法水平的相關(guān)省市。觀察法院在這300個案例中的判決表述，我們發(fā)現(xiàn)，除極少數(shù)案件(占案例總數(shù)的1.33%)外，多數(shù)法院判決都對其使用的酌定因素作了說明。

根據(jù)前述規(guī)范層面的歸類標準，我們對司法判決中的酌定因素進行了整理，詳見表2。

表2 司法判決中侵權(quán)損害賠償額的酌定因素

如果將司法判決中的酌定因素與規(guī)范層面的酌定因素對比，可以發(fā)現(xiàn)，判決中出現(xiàn)的酌定因素類型明顯多于法律的規(guī)定。不過，這些有著不同表述或稱謂的酌定因素基本上不過是對法定因素的進一步具體化。盡管如此，主觀過錯或過錯程度這個因素在相當(dāng)多的司法判決中出現(xiàn)(占案件總數(shù)的37.33%)，雖然其亦屬于與侵權(quán)行為相關(guān)的因素，但理論上就如何認識其在侵權(quán)賠償中的作用仍多有爭論，值得加以特別關(guān)注。此外，以許可使用費作為損害結(jié)果的替代性測量標準的做法主要出現(xiàn)在商標侵權(quán)案件中(占案件總數(shù)的2.33%)，這和該因素也見于其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)規(guī)范的情況并不一致。相反，為制止侵權(quán)行為的合理開支雖然僅在有關(guān)商標侵權(quán)的司法解釋中提及，卻較為經(jīng)常地被用于各種與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的侵權(quán)案件中(占案件總數(shù)的40%)。

統(tǒng)計結(jié)果顯示，法院最常用的酌定因素主要與侵權(quán)行為及其結(jié)果相關(guān)，這反映了司法與立法的一致性;作為替代性結(jié)果測量因素的許可使用費則是不太常用的酌定因素。本文以下將針對司法判決中使用的四類酌定因素逐個加以討論，以明確其在酌定賠償中的法律意義。

二、酌定因素的具體考察

(一)酌定因素的具體形式

1.與侵權(quán)行為有關(guān)的酌定因素

從侵權(quán)賠償?shù)幕竟δ軄砜矗渥饔弥饕菑浹a受害人所受損害，在這個意義上，通常作為侵權(quán)責(zé)任事實構(gòu)成要素的侵權(quán)行為，在損害賠償責(zé)任的確定上就難以發(fā)揮作用。不過，當(dāng)損害程度或范圍難以確定時，從侵權(quán)行為的相關(guān)表現(xiàn)來間接估定損害的程度，也并非不可行。例如，網(wǎng)絡(luò)開放性會導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的影響范圍相比于普通侵權(quán)更大，而侵權(quán)行為的持續(xù)時間也與損害結(jié)果的嚴重性成正相關(guān)關(guān)系。

與侵權(quán)行為有關(guān)的因素在司法判決中表述的類型很多，其中使用頻率最高的幾個因素是侵權(quán)持續(xù)的時間、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、過錯程度、侵權(quán)的范圍、侵權(quán)的方式和規(guī)模等。如前文所述，侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)是所有酌定因素的總稱，其抽象程度極高，并非具體的酌定因素。這樣，在司法實踐中，與侵權(quán)行為相關(guān)的基本酌定因素主要是侵權(quán)持續(xù)的時間、侵權(quán)的范圍與規(guī)模、侵權(quán)方式(或手段)和過錯程度等。

(1)侵權(quán)持續(xù)的時間

這個因素在判決中也被稱為“侵權(quán)(行為)的時間”或“侵權(quán)期間”。通常來看，侵權(quán)持續(xù)的時間與侵權(quán)后果成正相關(guān)關(guān)系。這表現(xiàn)在:一方面，侵權(quán)時間越長，原告遭受侵權(quán)損害的程度就越深，被告因此所獲利益也就越多;另一方面，與知識產(chǎn)權(quán)使用相關(guān)的侵權(quán)(未經(jīng)權(quán)利人同意的使用)可以被視為強制性的許可交易，而許可使用費的計算常常與許可時間成正比，因此，侵權(quán)持續(xù)時間越長，原告遭受的費用損失也就越大。

在持續(xù)性侵權(quán)中，時間因素的運用需要注意一些特殊問題。其一，侵權(quán)時間的起算日應(yīng)由原告舉證證明，而被告停止侵權(quán)行為的時間則應(yīng)由被告舉證，其間推定為持續(xù)。其二，為了配合損害賠償請求權(quán)訴訟時效規(guī)定，在沒有訴訟時效中斷情形的情況下，持續(xù)性侵權(quán)賠償?shù)钠陂g應(yīng)為原告起訴時向前追溯兩年內(nèi)侵權(quán)持續(xù)期間。其三，雖然自侵權(quán)之日起，侵權(quán)行為就給受害人造成了侵害，但并不是侵權(quán)過程中的每段時間帶來的損失都是一樣的，如在產(chǎn)品市場成熟后的損害比在產(chǎn)品市場開拓階段的損害要大，在衡量損失時應(yīng)考慮侵權(quán)行為不同階段損害程度的差異。

(2)侵權(quán)的范圍與規(guī)模

侵權(quán)的范圍是指侵權(quán)行為及其結(jié)果所及的地域范圍，侵權(quán)范圍越廣，損害后果越嚴重，反之則否。因此，侵權(quán)范圍應(yīng)當(dāng)是酌定賠償額的重要因素。在“杭州紅申電器有限公司等與浙江之江電器有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛上訴案”〔11〕浙江省高級人民法院(2005)浙民三終字第152號民事判決書。中，法院認定被告之江電器公司實施了侵犯原告之江股份公司特有名稱、包裝和裝潢的不正當(dāng)競爭行為，并注意到原、被告同屬杭州地區(qū)和被告產(chǎn)品銷往上海、江蘇等情況，結(jié)合其他相關(guān)因素酌定被告賠償40萬元。

侵權(quán)的規(guī)模直接影響著侵權(quán)人所獲利益或被侵害人所受損失。侵權(quán)規(guī)模越大，造成損失或獲利的可能性就越大。侵權(quán)規(guī)模又與侵權(quán)能力有關(guān)。侵權(quán)能力較大的侵權(quán)者，侵權(quán)規(guī)模通常也較大，其造成的損害也相應(yīng)較大。考量侵權(quán)能力，可以參考侵權(quán)人的注冊資金及經(jīng)營規(guī)模加以判定，尤其應(yīng)關(guān)注侵權(quán)人在實施侵權(quán)行為時所具備的生產(chǎn)、銷售能力，并對侵權(quán)實施前后侵權(quán)人相同能力產(chǎn)生的經(jīng)濟利益進行比較。〔12〕梅贄:《不正當(dāng)競爭行為的侵權(quán)損害賠償責(zé)任探析》，四川大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第35頁。

(3)侵權(quán)行為的方式或手段

一般而言，不同侵權(quán)方式或手段所造成的損害后果會有差別。比如，在竊取他人商業(yè)秘密自用和向不特定主體作不正當(dāng)公開所造成的損失之間，前者通常要小于后者，前者尚可認為僅僅是對他人商業(yè)秘密的不正當(dāng)利用，而后者則可能根本剝奪了他人商業(yè)秘密的價值。權(quán)利本身的價值與一定期間的使用價值相比當(dāng)然要更大。

(4)過錯程度

過錯應(yīng)否作為酌定因素，理論界和實務(wù)界都沒有一致的看法。但是，過錯程度影響責(zé)任輕重不僅在比較法上不乏其例，在我國司法實務(wù)中，讓惡意侵權(quán)人在法定限額內(nèi)承擔(dān)較高數(shù)額的賠償也受到越來越多法官的支持。〔13〕參見楊建成等:《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額的證據(jù)認定》，載蔣志培主編:《知識產(chǎn)權(quán)民事審判證據(jù)實務(wù)》，中國法制出版社2008年版，第187頁。雖然我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律規(guī)范關(guān)于酌定因素的規(guī)定中并未明確涉及過錯程度，但據(jù)此否定其酌定因素的地位也沒有充分的說服力。因為，現(xiàn)行法將“侵權(quán)行為的(性質(zhì)和)情節(jié)”作為概括性的酌定因素，并未將過錯程度明確排除于外，將其視為“情節(jié)”或“性質(zhì)”的具體內(nèi)容并非沒有理由。〔14〕就我們分析的案例樣本來看，同時提及“情節(jié)”與“過錯”或者“性質(zhì)”與“過錯”的案件在有“過錯”酌定因素的案件總數(shù)中約占25%左右。雖然無法由此斷言過錯是“性質(zhì)”或“情節(jié)”因素具體化，但作肯定性推定顯然符合一般經(jīng)驗法則。

毋庸置疑，將過錯程度作為酌定因素，主要目的在于對故意侵權(quán)行為予以懲戒，以發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任的嚇阻功能。雖然故意的確是懲罰性賠償?shù)囊话阋灰馕吨室庳?zé)任的加重就一定涉及懲罰性賠償。故意責(zé)任的加重也表現(xiàn)為故意侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍更為廣泛，其與賠償責(zé)任的補償性并不必然矛盾。一方面，被告明知侵權(quán)卻仍然為之，甚至在原告起訴之后仍然繼續(xù)侵權(quán)，說明其侵權(quán)獲利的動因明顯超過停止侵權(quán)行為的動因，非以更高的賠償不足以制止其行為。一些法院在判決中強調(diào)“被告實施的侵權(quán)行為持續(xù)至本案審理期間”的事實，〔15〕上海市第二中級人民法院(“《名牌時報》社訴發(fā)展導(dǎo)報社不正當(dāng)競爭糾紛案”)(2003)滬二中民五(知)初字第4號民事判決書。其意義正在于此。另一方面，被告明知侵權(quán)仍然為之，本身也可以推定其獲利頗豐，令其在法定限額內(nèi)承擔(dān)更重的賠償責(zé)任也順理成章。例如，在“濟南趵突泉釀酒有限責(zé)任公司訴濟南金趵泉釀酒有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭糾紛案”〔16〕山東省濟南市中級人民法院(2006)濟民三初字第32號民事判決書。中，被告金趵泉公司的產(chǎn)品包裝、裝潢與原告的相似，足以造成消費者的誤認和誤購，原告就此提起訴訟。法院查明，被告曾因類似侵權(quán)行為對原告承擔(dān)過賠償責(zé)任，因此，在酌定賠償額時，法官就明確參考了被告進行不正當(dāng)競爭行為的主觀過錯這一因素。

2.與侵權(quán)后果有關(guān)的酌定因素

這類因素直接地體現(xiàn)了當(dāng)事人因侵權(quán)所遭受的損失，其表現(xiàn)為原告因侵權(quán)行為遭受不利，或者被告因侵權(quán)行為而獲利的相關(guān)情況。

(1)與原告受損程度有關(guān)的酌定因素

原告受損程度主要表現(xiàn)為銷量的減少與企業(yè)形象或商譽的損害。如果原告能夠證明其銷量因侵權(quán)行為而減少的確定數(shù)額，則法院可以根據(jù)其產(chǎn)品利潤率或者行業(yè)一般利潤率或者酌定的合理利潤率，〔17〕參見最高人民法院(“上訴人華紀平、合肥安迪華進出口有限公司與被上訴人上海斯博汀毛衣有限公司等侵犯專利權(quán)糾紛案”)(2007)民三終字第3號民事判決書。以兩者的乘積作為原告所受實際損失的數(shù)額。〔18〕楊建成等:《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額的證據(jù)認定》，載蔣志培主編:《知識產(chǎn)權(quán)民事審判證據(jù)實務(wù)》，中國法制出版社2008年版，第177頁。這樣，酌定賠償就沒有必要了。如果銷量減少的具體數(shù)額難以確定，以之作為賠償基礎(chǔ)就不可行。實踐中，有關(guān)原告受損程度的酌定因素主要涉及原告聲譽(或商譽)的損害。就本文案例樣本來看，其在本類酌定因素中使用頻率最高。

被侵害主體的商譽損害與其聲譽或知名度的具體情況相關(guān)。被侵害主體的聲譽越高，在相同情況下，其因侵權(quán)行為所受商譽損害也就越大。對于商譽損害的判定，一般通過評估確定，即由相關(guān)鑒定機構(gòu)或?qū)I(yè)的評估機構(gòu)進行鑒定或評估后給出參考值，由法官在酌定賠償額時結(jié)合其他因素予以綜合考慮。除通過評估法確定受損商譽的價值外，商譽損失還可以采取替代方式加以確定，即參考原告重新進行廣告宣傳等資金投入情況確定。例如，在“上海市第一百貨商店股份有限公司與上海榮立商貿(mào)中心不正當(dāng)競爭糾紛案”〔19〕上海第一中級人民法院(2002)滬一中民五(知)初字第227號民事判決書。中，被告擅自使用原告的企業(yè)名稱在福州、泉州等地通過媒體進行宣傳，從事商品展銷會，當(dāng)?shù)叵M者協(xié)會接到消費者的投訴，工商行政管理部門也介入調(diào)查，原告的聲譽遭受了極大損害。雖然被告侵權(quán)時間不長、侵權(quán)范圍有限，但給原告造成的侵權(quán)后果卻較為嚴重，所以，法院根據(jù)原告因侵權(quán)行為所受商譽損害并結(jié)合其他因素酌情確定后，全額支持了原告25萬元的賠償請求。

除聲譽或知名度外，原告所受損害也與被侵害權(quán)利的類型和價值有關(guān)。被侵害權(quán)利價值越高，其因侵害所生損害通常也就越大。例如，在同等情況下，假冒馳名商標造成的損害顯然要高于假冒普通商標的行為，侵害暢銷作品的著作權(quán)所造成的損害，顯然要高于侵害普通作品著作權(quán)的行為，而商業(yè)秘密價值的高低通常也會與侵權(quán)行為所致?lián)p害成正比。

(2)與被告獲利有關(guān)的酌定因素

與侵權(quán)人獲利有關(guān)的酌定因素具體包括侵權(quán)產(chǎn)品售價、侵權(quán)產(chǎn)品的一般利潤和產(chǎn)品銷量等因素。法官無法精確計算侵權(quán)人獲利時，通常可以通過產(chǎn)品的售價和成本估算出產(chǎn)品的合理利潤，或者通過比照相關(guān)市場上同類產(chǎn)品的一般利潤，結(jié)合產(chǎn)品的銷量，估算大致的獲利數(shù)額。但是，這個數(shù)額并不是最后的賠償額，法官需要以此作為參考，結(jié)合其他因素作適當(dāng)增減。如在“濟南趵突泉釀酒有限責(zé)任公司訴程福厚不正當(dāng)競爭糾紛案”〔20〕山東省高級人民法院(2007)魯民三終字第11號民事判決書。中，法院酌定的因素包括:原告在侵權(quán)地區(qū)白酒消費市場的知名度和市場占有率;涉案商品為高檔商品，其銷售價格和利潤較高;雙方多次因仿冒引發(fā)不正當(dāng)競爭訴訟，被告故意明顯以及原告為制止被告不正當(dāng)競爭行為所支出的合理費用等。由此可以看出，法院考慮銷售價格和利潤這兩個因素，作用在于酌定侵權(quán)人的獲利情況，最終酌定賠償額仍需結(jié)合知名度、主觀惡意等其他因素確定。

3.替代性結(jié)果測量因素:許可使用費

《專利法》明確規(guī)定以專利許可使用費的一定倍數(shù)合理確定賠償額。專利許可使用費既可以看作是原告所受損失，也可以看作是被告得利。〔21〕江蘇省高級人民法院(“連云港市三星酒廠與馬占祥、廣東省吳川市大山江兆京葛花釀酒廠、廣東省吳川市兆京三星酒業(yè)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”)(2005)蘇民三終字第051號民事判決書。但是在涉及專利侵權(quán)時，當(dāng)事人之間并無實際的專利許可使用合同存在，作為計算賠償額標準的許可使用費并非原、被告的實際損失或得利，所以我們將其稱為替代性結(jié)果測量標準。通過司法解釋，不僅在專利侵權(quán)領(lǐng)域?qū)⒑侠肀稊?shù)限制為一至三倍，而且此方法也被擴張適用于商標權(quán)與著作權(quán)侵權(quán)賠償案件。〔22〕最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第21條、《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條和《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第25條。

在原告與第三人訂有專利許可合同時，其約定的許可使用費能否直接參照存在疑問。由于這種許可的確反映了權(quán)利人通過許可能夠獲利的情況，其作為確定侵權(quán)損害結(jié)果的參考標準應(yīng)當(dāng)可以被認可。但是，應(yīng)當(dāng)特別注意以下幾個問題:一是參照的合同必須是已經(jīng)實際履行的合同，以未履行的合同作為參照會增加原告“虛假簽約”的機率;二是應(yīng)當(dāng)在普通許可使用費的基礎(chǔ)上作適當(dāng)增加，因為被告侵權(quán)不會產(chǎn)生對專利技術(shù)的排他使用效果，以獨占許可使用費為參照就會不適當(dāng)加重侵權(quán)人的負擔(dān)，但被告的侵權(quán)還是可能降低原告在特定地區(qū)通過許可獲利的機會，因此參照的使用費標準可以略高于普通許可費用;三是應(yīng)當(dāng)考慮許可使用的時間長短，通常可以侵權(quán)持續(xù)時間與許可使用費計費單位時間的比例作為合理倍數(shù);四是考察被告與第三人之間在使用規(guī)模或范圍上的差異，依許可使用費確定的賠償額應(yīng)與兩者在經(jīng)營規(guī)模、使用范圍方面的差異相適應(yīng)。

有觀點認為，參照的許可使用費也可以是“類型相同且基本要素相近的權(quán)利在一般情況下許可他人使用所應(yīng)當(dāng)收取并已實際收取的費用”。〔23〕楊建成等:《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額的證據(jù)認定》，載蔣志培主編:《知識產(chǎn)權(quán)民事審判證據(jù)實務(wù)》，中國法制出版社2008年版，第184頁。這種看法不應(yīng)贊同。因為，對不同權(quán)利的使用價值的評價具有明顯的主觀性，所謂“類型相同且基本要素相近”是極難滿足也很難認定的條件，這會極大增加認定結(jié)果的不確定性。當(dāng)然，如果某種權(quán)利存在行業(yè)收費標準(如音樂作品的收費標準)，以這種收費標準作為參照則是可行的。

4.制止侵權(quán)行為的合理開支

原告為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支屬于可賠償?shù)膿p害，這已經(jīng)獲得法律的承認。這里主要討論賠償條件與范圍兩個問題。第一，合理開支應(yīng)以實際支出為限。但是，實際支出不等于原告有義務(wù)提供支出票據(jù)或票證等證明其確定數(shù)額，而只需法院依據(jù)查明的情況確信原告有此種費用支出即可。即使原告提供了相關(guān)票據(jù)或票證，法院也不能直接以其載明的數(shù)額為準確定賠償額，而必須進一步判定其支出是否合理。例如，在“華紀平、合肥安迪華進出口有限公司與上海斯博汀毛衣有限公司等侵犯專利權(quán)糾紛案”〔24〕最高人民法院(2007)民三終字第3號民事判決書。中，原告實際支出的律師費用為50萬元，法院最終綜合考慮當(dāng)?shù)芈蓭熓召M標準和原告請求賠償額的支持程度而準予賠償?shù)慕痤~為11萬元。第二，實踐中，合理開支的具體范圍主要包括律師代理費、公證費、鑒定或?qū)徲嬞M、咨詢費、調(diào)查、取證費用(差旅費、資料查詢及印制、翻譯費用和購買侵權(quán)產(chǎn)品的費用等)、保全費用等。訴訟費用應(yīng)當(dāng)單獨處理，不作為合理開支內(nèi)容。〔25〕參見河南省高級人民法院、長沙市中級人民法院聯(lián)合課題組:《關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額證據(jù)認定相關(guān)問題》，載蔣志培主編:《知識產(chǎn)權(quán)民事審判證據(jù)實務(wù)》，中國法制出版社2008年版，第205-207頁。

(二)酌定因素與損害賠償額的確定

從酌定賠償法在審判實踐中的運用來看，除少數(shù)判決外，多數(shù)判決對酌定因素要么根本不加說明，要么隨意使用，甚至出現(xiàn)類似案件的酌定賠償額存在較大差距的情況，〔26〕最為典型的案例可以“白秀娥訴國家郵政局、國家郵政局郵票印制局不與其訂立合同且未經(jīng)其同意修改、使用其作品侵犯著作權(quán)糾紛案”(北京市第一中級人民法院［2001］一中知初字第185號、北京市高級人民法院［2002］高民終字第252號、北京市高級人民法院［2003］高民再終字第823號民事判決書)為例。該案原告要求賠償100萬元，一審以使用費為基準確定賠償4685元，二審依酌定法判賠24萬元，再審仍依酌定法但改判賠償7萬元。差距之大，令人感慨!最終的賠償結(jié)果難以達到“合理可信”的程度。這不僅有酌定法固有特性的原因，不同法官由于社會經(jīng)驗、知識水平和主觀感受的差異可能會得出不同的結(jié)論，但也與其對各種酌定因素的具體內(nèi)涵及其法律意義缺乏清楚的認識有關(guān)。因此，最高法院明確要求各級法院:“適用法定賠償時要盡可能細化和具體說明各種實際考慮的酌定因素，使最終得出的賠償結(jié)果合理可信。”〔27〕最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第四部分第16條。

如前文所述，“侵權(quán)行為的情節(jié)”是法律規(guī)定的酌定因素的總稱，在具體個案中尚需進一步具體化。“根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)”、“根據(jù)案件的實際情況”等籠統(tǒng)表述都不符合前述“盡可能細化和具體說明”的要求。案件的具體情況差別很大，既不可能也沒有必要在司法判決中使用統(tǒng)一表述，裁量實踐恰恰要求法官結(jié)合具體案情將抽象的法定因素加以具體化，能夠使人通過其對酌定因素的說明和運用，對酌定結(jié)論的合理性與可信性作出判斷。

就本文對酌定因素的基本類型劃分而言，它們對于賠償額的酌定具有不同的法律意義。從法理上講，侵權(quán)賠償額體現(xiàn)為可賠償損害的量化形式，因此，能夠轉(zhuǎn)化為量化形式的酌定因素對于酌定目標的實現(xiàn)最有意義。從這個意義上講，直接反映侵權(quán)結(jié)果的酌定因素，如產(chǎn)品的售價與生產(chǎn)成本、銷量、合理的利潤率、商業(yè)秘密的開發(fā)成本等都能夠較好的滿足這個要求，因此，酌定賠償時應(yīng)當(dāng)盡可能圍繞這些因素進行。相關(guān)會計憑證、侵權(quán)人公開資料上宣傳的利潤和產(chǎn)量、納稅登記、從相關(guān)統(tǒng)計職能部門或行業(yè)協(xié)會提取的資料等，都可以作為量化時考慮的因素。〔28〕河南省高級人民法院、長沙市中級人民法院聯(lián)合課題組:《關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額證據(jù)認定相關(guān)問題》，載蔣志培主編:《知識產(chǎn)權(quán)民事審判證據(jù)實務(wù)》，中國法制出版社2008年版，第201-203頁。在前述酌定因素之外，許可使用費這種替代性結(jié)果測量因素也因其能夠量化的特點而能夠增加酌定結(jié)論的確定性。法官可根據(jù)前述可量化因素推算出一個大致的金額，再結(jié)合其他酌定因素進行適當(dāng)增減。與侵權(quán)行為有關(guān)而間接反映侵權(quán)結(jié)果的酌定因素所發(fā)揮功能就主要體現(xiàn)在對該賠償基數(shù)的增減上，許可使用費合理倍數(shù)的確定也同樣適用這個原則。

合理開支是否單獨計賠在理論和實踐中存在不同認識。除了有關(guān)商標案件的司法解釋明確將合理開支作為酌定因素外，其他法律和司法解釋都沒有就其是單獨計賠還是合并酌定作出明確規(guī)定。實踐中，多數(shù)法院將合理開支作為酌定因素合并計賠，也有一些法院將其單獨計賠。〔29〕最高人民法院“申請再審人廣東偉雄集團有限公司等與被申請人佛山市順德區(qū)正野電器有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案”((2008)民提字第36號)。考慮到合理開支計賠以維權(quán)費用的實際支出為必要，與侵權(quán)行為造成的其他損失關(guān)聯(lián)性不強;特別是考慮到其與法定賠償?shù)年P(guān)系，將其納入限額之內(nèi)，可能會出現(xiàn)“案情越重大，取證支出越高，而判賠的空間越小”〔30〕河南省高級人民法院、長沙市中級人民法院聯(lián)合課題組:《關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額證據(jù)認定相關(guān)問題》，第207頁。的問題，顯然不利于“增強損害賠償?shù)难a償、懲罰和威懾效果，降低維權(quán)成本，提高侵權(quán)代價”，因此，單獨計賠有其合理性。〔31〕最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第四部分第16條。

三、酌定賠償法的限制:以法定限額賠償為中心

我國著作權(quán)法、商標法對酌定賠償額規(guī)定了五十萬元的限額，專利法則規(guī)定了一萬元到一百萬元的幅度限制，且專利法和商標法的限額規(guī)定也準用于不正當(dāng)競爭侵權(quán)案件。〔32〕最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)第17條第1款。如何適用這些限額規(guī)定，理論上較少涉及，有必要加以關(guān)注。

(一)法定限額賠償?shù)倪m用前提

法定限額賠償作為酌定賠償?shù)奶厥庖?guī)定，〔33〕在我國現(xiàn)行法上，“法定限額賠償”按照其適用條件和內(nèi)容實際上可以區(qū)分為兩種形式:一是對可予賠償?shù)膿p害予以最高賠償額的限制，即使受害人實際遭受的可確定的損害大于該限額亦然。二是在應(yīng)予賠償?shù)膿p害額無法確定時由法院在法定限額內(nèi)裁定賠償額，專利法、商標法、著作權(quán)法以及有關(guān)不正當(dāng)競爭侵權(quán)的司法解釋中規(guī)定的限額賠償都屬于這種情況。第一種限額賠償是對加害人責(zé)任的直接限制，與損害確定性沒有直接關(guān)系;第二種限額賠償則更多著眼于對法官裁量權(quán)的限制，與損害確定性直接相關(guān)。本文討論的法定限額賠償僅指第二種形式。不意味著由法官恣意確定賠償額，其仍應(yīng)遵循一定的事實基礎(chǔ)，即受害人所受損失或侵權(quán)人所獲利益的事實。

受害人所受損失是損害賠償?shù)幕A(chǔ)。“侵權(quán)行為造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)是損害賠償計算的中心。任何一種方法都不能脫離實際損失或者損害事實而單獨存在，否則就成了無源之水，無本之木。”〔34〕蔣志培:《論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的賠償》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》1998年第1期。因此，即便是酌定賠償，其中心也仍然是對損失的酌定。由于原告所受損失或被告所獲利益是確定損害賠償?shù)幕緲藴驶蚍椒ǎ挥性谶@兩種標準都不能確定損失的具體數(shù)額時，才能運用酌定法。〔35〕參見《專利法》第65條第2款、第56條第2款、《著作權(quán)法》第49條第2款。因此，法官在審判中應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)當(dāng)事人選用侵權(quán)受損或者侵權(quán)獲利方法計算賠償，盡量避免采用酌定賠償法。〔36〕最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第四部分第16條。實踐中，一些當(dāng)事人不就侵權(quán)受損或得利的事實進行舉證，而是直接要求法院酌情確定賠償額。〔37〕江蘇省高級人民法院(“戴高楠、鎮(zhèn)江亙古電力科技有限公司訴東南大學(xué)、南京東坤科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”)(2007)蘇民三終字第0111號民事判決書。應(yīng)當(dāng)看到，酌定賠償法畢竟是法官運用裁量權(quán)確定賠償數(shù)額的方法，裁判結(jié)果具有不確定性。如果不加限制，允許當(dāng)事人對賠償方法自由選擇，可能會造成法官不精于求證，當(dāng)事人不勤于舉證的后果，不僅背離損害確定性原理，甚至?xí)o當(dāng)事人投機行為創(chuàng)造條件。因此，如果當(dāng)事人根本未就侵權(quán)損失或侵權(quán)得利事實進行任何舉證，法院應(yīng)當(dāng)駁回其損害賠償請求，而不是選擇酌定賠償。

值得注意的是，以侵權(quán)損失或侵權(quán)得利直接確定賠償額時，兩種標準只能選擇其一而不得并用;在適用酌定法時，法院則可以斟酌兩種標準在個案中的具體情況同時加以考慮，即既考慮原告的損失情況，也考慮被告的獲利情況。另外，如果損失的組成部分是可以分別確認的，對部分損失采用侵權(quán)損失或侵權(quán)得利法確定賠償額，對其余部分采用酌定法也是允許的。只有這樣才符合對受害人全面賠償?shù)脑瓌t。

(二)法定限額賠償?shù)倪m用基準

我國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律雖然規(guī)定了法定限額賠償，但并未明確其適用基準，那么，法定賠償?shù)降资且员磺趾Φ臋?quán)利類型(即以每項專利、每個商標、每部作品為基準適用法定賠償)，還是以單個侵權(quán)行為或侵權(quán)人為基準適用限額規(guī)定?

如果以侵權(quán)行為為基準，必須明確何謂“一個”侵權(quán)行為?就此很難提出令人信服的劃分標準，結(jié)果必然導(dǎo)致無謂的概念之爭。特別是，當(dāng)一個侵權(quán)人以不同形式對同一受保護客體進行侵害時，以侵權(quán)形式的復(fù)數(shù)性認定成立多個侵權(quán)行為很容易滑入法律規(guī)避的泥潭。例如，在“羅氏(中國)有限公司等與太極集團涪陵制藥廠損害商業(yè)信譽、商品聲譽糾紛上訴案”〔38〕重慶市高級人民法院(2001)渝高法民終字第168號民事判決書。中，法院認定被告羅氏上海公司在其控股股東羅氏中國公司網(wǎng)站發(fā)布不當(dāng)比較廣告，且在其印制的宣傳手冊中實施相同行為，均損害了原告涪陵制藥廠的商業(yè)信譽和商品商譽，從而構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與宣傳手冊侵權(quán)兩項侵權(quán)行為，應(yīng)分別承擔(dān)經(jīng)濟賠償50萬元。該案法院將造成單一商譽損害結(jié)果的不同侵權(quán)行為表現(xiàn)形式，分割為兩個獨立的侵權(quán)行為處理，表面上雖然遵守了法定限額的要求，但實質(zhì)上已構(gòu)成對該規(guī)定的規(guī)避。由于兩種形式的侵權(quán)行為侵害的是同一客體(商業(yè)信譽)，原告只能獲得一次賠償而非兩次賠償。如果同一侵權(quán)行為造成數(shù)種權(quán)利侵害(如假冒行為同時侵害名稱權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)或商業(yè)秘密等)，是認定多個侵權(quán)還是一個侵權(quán)也會有不同看法。

如果以侵權(quán)人為基準，也會面臨問題。如果是多人共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)認定成立單一的侵權(quán)行為，共同侵權(quán)人的賠償總額原則上應(yīng)受法定限額的限制;如果是多人分別實施侵權(quán)，應(yīng)成立多個侵權(quán)，每個侵權(quán)人的賠償責(zé)任限額互不影響。但是，這樣處理并非是以侵權(quán)行為為標準，因為侵權(quán)賠償?shù)幕A(chǔ)是受害人的實際損失，損失同一則統(tǒng)一賠償。如果多個侵權(quán)人的侵權(quán)范圍不同，自然沒有問題，如果他們的侵權(quán)范圍交叉甚至重疊，就可能發(fā)生受害人實際獲得的賠償額超出限額的問題，其合理性有待證明。

如果以受保護客體或者侵權(quán)類型為基礎(chǔ)，通常是合理的。因為損害賠償?shù)膶ο笳鞘鼙Ｗo客體，客體不同，損害也就不同。但是，如果多種權(quán)利侵害集中于同一侵權(quán)產(chǎn)品之上(如侵權(quán)產(chǎn)品涉及多項專利權(quán)或商標權(quán))，依權(quán)利類型為基準分別適用法定限額就還是有可能不當(dāng)加重侵權(quán)人負擔(dān)，畢竟侵權(quán)產(chǎn)品是單一的，侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲利益也應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。如果權(quán)利人所受損失無法確定，依法定賠償處理也應(yīng)區(qū)分各種權(quán)利在侵權(quán)事實中具有的份量或地位，而這很難確定，對不同權(quán)利損害作統(tǒng)一處理就是可以理解的，從而酌定的賠償總額在法定限額之內(nèi)方屬妥當(dāng)。

由此可見，在審判實踐中采取單一的基準并不可行，在適用酌定賠償時，仍應(yīng)堅持實際損失或侵權(quán)得利這個賠償基礎(chǔ)。據(jù)此，原則上應(yīng)依被侵權(quán)權(quán)利類型為基準，同時考慮侵權(quán)行為是否獨立、侵權(quán)范圍或損害后果是否交叉或重疊等因素。通常而言，在涉及商譽損害時，如果商譽損害未經(jīng)評估確定，即使侵權(quán)人對權(quán)利人實施了侵害后者多個權(quán)利的行為，在酌定賠償時，商譽損害應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一考慮，對其他損害另行單獨酌定。因為商譽損害是統(tǒng)一的，不因被侵害權(quán)利類型而有差異，多個權(quán)利類型的侵害可以在酌定商譽損害時加以考慮。

(三)法定限額賠償?shù)睦?/h3>

一般而言，法定賠償中的賠償額應(yīng)控制在限額范圍內(nèi)。但是，對于損失明顯高于限額的案件，機械地遵守這樣的限額規(guī)定則會造成對受害人賠償不充分的后果，也不利于嚇阻或制裁侵權(quán)行為。因此，最高法院明確指出:“對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。”〔39〕最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第四部分第16條。

例如，在“大眾汽車股份公司訴長春大眾潤滑油品銷售有限公司等商標侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”〔40〕長沙市中級人民法院(2007)長中民三初字第0074號民事判決書。中，法院認定被告構(gòu)成商標侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，并指出:“原告大眾公司沒有提供證據(jù)證明其損失，但本院通過證據(jù)保全取得被告大眾潤滑油公司的部分銷售證據(jù)，僅涉及2005年3月至2006年3月向廣州發(fā)貨的發(fā)動機油就有80余萬元，銷售單據(jù)數(shù)額巨大，雖沒有關(guān)于被告大眾潤滑油公司生產(chǎn)經(jīng)營成本的證據(jù)，但根據(jù)原告大眾潤滑油公司涉案產(chǎn)品的銷售額和銷售地區(qū)，被告大眾潤滑油公司因侵權(quán)所獲得的利潤明顯超過50萬，被告又不應(yīng)訴舉證反駁，故原告要求賠償包括合理費用在內(nèi)的經(jīng)濟損失80萬元的訴訟請求，可予支持。”

該案的判決結(jié)論是合理可信的。被告的侵權(quán)不僅涉及原告的多個商標，而且利用原告的知名度進行虛假宣傳，但由于其涉及的產(chǎn)品同一，且原告無法就自身所受損失舉證，因而只能參考被告獲利情況酌定賠償。從法院查證的部分銷售證據(jù)可以合理推知其侵權(quán)銷售數(shù)量巨大，從而推定侵權(quán)獲利超出法定限額。由于被告拒不應(yīng)訴，應(yīng)由其承擔(dān)不舉證的不利后果。從技術(shù)上講，如果法院能夠補充說明侵權(quán)產(chǎn)品的一般利潤率以及有關(guān)銷售地區(qū)，將增強前述說理的效果。這是因為，突破限額的例外應(yīng)當(dāng)從嚴，通常應(yīng)有確定的基準數(shù)量作為參照，超出幅度越大要求越嚴格，否則，限額賠償?shù)囊饬x就可能喪失。

四、結(jié)語

賠償額的酌定是損害賠償法中極具挑戰(zhàn)性的問題，其核心是法官如何根據(jù)案件的實際情況確定賠償額。如何酌定的問題分為三個層次:一是酌定基礎(chǔ)的設(shè)定;二是酌定因素的細化和說明;三是酌定賠償額的限制。

酌定賠償必須遵循損害賠償?shù)臉藴剩辞謾?quán)損失或侵權(quán)得利。在能夠確定侵權(quán)損失或侵權(quán)得利的確定數(shù)額時，就同一損害只能依據(jù)兩種標準中的一種確定賠償額。具體而言，依侵權(quán)損失或侵權(quán)得利確定賠償額時，法院的審查中心是當(dāng)事人提供的有關(guān)損害賠償額計算基礎(chǔ)的證據(jù)事實，對于賠償額本身無需考慮。相反，在酌定賠償額時，法院不僅要審查與損害有關(guān)的相關(guān)證據(jù)，還要基于對這些證據(jù)反映的整體事實的認知確定適當(dāng)?shù)馁r償金額。在這個過程中，不論是侵權(quán)損失還是侵權(quán)得利的相關(guān)事實，都是審查的對象，也都是評定賠償額的考慮因素。

“侵權(quán)行為的情節(jié)”是這些酌定因素的概稱，法院在審判實踐中必須結(jié)合案件情況將其進一步具體化。不同的酌定因素意義有別，直接與損害結(jié)果相關(guān)且能夠量化的因素具有最為重要的意義。法官根據(jù)這些因素估定一個賠償基數(shù)，然后結(jié)合其他酌定因素(與侵權(quán)行為有關(guān)的酌定因素)對該基數(shù)作適當(dāng)增減。此外，不同酌定因素在不同案件中會有變化，指望將各種酌定因素的意義固定化并分配權(quán)重比例并不可行，法院有義務(wù)也只需就其最終酌定賠償額所依據(jù)的酌定因素及其意義加以說明即可。

對酌定金額價值幅度限制被稱為法定賠償，其不過是對酌定賠償法的限制方式而已，并沒有改變酌定賠償法的性質(zhì)。現(xiàn)有法定限額規(guī)定并無適用基準，應(yīng)予明確。同時，全面賠償原則要求所有侵權(quán)損害都必須獲得填補，因此，應(yīng)當(dāng)對法定限額設(shè)置例外規(guī)則，允許法院在損害明顯超過法定限額時在限額之上酌定賠償額，司法解釋雖就此已有規(guī)定，但通過修法確認此種例外仍屬必要。

(責(zé)任編輯:肖崇俊)

*張家勇，四川大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士;李霞，中國移動通信集團江蘇有限公司鹽城分公司職員，法學(xué)碩士。