我國文化遺產保護法律體系:構建與發展*

劉先輝

(中南財經政法大學，湖北 武漢 430073)

我國歷史悠久，民族眾多，在社會發展與進步過程中，廣大勞動人民創造了豐富的文化遺產。這些文化遺產源自于中華文明，根植于民間，保護它們對于民族精神的延續和傳統文化的弘揚，具有重要作用。用法律的思維方式抽象出文化遺產的共性，研究其內部規律，并用法律的形式固定下來形成有條不紊的體系，可以更好地保護我國的文化遺產。

一、“文化遺產”概念解析

“文化遺產”一詞完全是舶來品，它源于英文單詞“culture heritage”。隨著社會各界對文化遺產保護的日益關注，學術界才開始對它的研究。由于開展時間較短以及專門研究學術刊物較少，即便是“文化遺產”的概念，也沒有正式的法律文件對它進行全面的闡述。

(一)國際法律文件中的“文化遺產”

從國際法律文件上來看，最初使用的不是“文化遺產”而是“文化財產”〔1〕王云霞.文化遺產的概念與分類探析［J］.理論月刊，2011，(11):5.。聯合國教科文組織主持制定的1954年《武裝沖突情況下保護文化財產公約》和1970年《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權公約》，用的是“文化財產”。雖然偶爾出現“文化遺產”，但無具體的法律意義。例如1954年《武裝沖突情況下保護文化財產公約》序言提到:“確信對任何民族文化財產的損害亦即對全人類文化遺產的損害，因為每一民族對世界文化皆有其貢獻。”在這里，“文化遺產”僅具有抽象集合體意義，“是文化財產另外一種變化的名稱，目的是為了表明文化財產的重要性”〔2〕王云霞.文化遺產的概念與分類探析［J］.理論月刊，2011，(11):5.。作為法律術語的“文化遺產”，首次出現在1972年《保護世界文化和自然遺產公約》。該公約將“文化遺產”表述為三個方面:文物、建筑群和遺址。該公約規定仍將“文化遺產”局限在具有科學、藝術和歷史價值的不可移動文物，“只以列舉方式定義了范圍而沒有定義屬性”〔3〕蔡靖泉.“文化遺產”析義［J］.中國文化遺產，2007，(2):8.。進入21世紀以來，“文化遺產”的使用頻率明顯上升，例如《保護水下文化遺產公約》(2001年)、《保護非物質文化遺產公約》(2003年)和《關于蓄意破壞文化遺產問題的宣言》(2003年)等。就以上公約涉及的“文化遺產”而言，我們可以看出:該詞源于20世紀50年代的“文化財產”，經過數年的演變，隨著對它認識的不斷加深，在70年代正式進入國際性法律文件。雖然這些文件提及了“文化遺產”，但是都局限在本條約保護對象的范圍之內，不涉及文化遺產的綜合保護，沒有全面明確它的具體含義。

(二)學理中的“文化遺產”

從國內來看，“文化遺產”雖然現在是常用詞匯，但是學者們的認識并不相同。復旦大學楊志剛教授認為“現有文物的概念存在缺陷，對于推進中國文博事業的發展明顯不利”〔4〕楊志剛.試談“遺產”概念及相關觀念的變化［J］.文化遺產研究集刊，2002，(2):186.，較早提出“文化遺產”一詞，并認為它“將引發出某些新理念，在相關領域產生推動力”〔5〕楊志剛.文化遺產:新意識與新課題［J］.復旦學報(社會科學版)，1997，(4):76.;中國人民大學王云霞教授認為，文化遺產是物質文化遺產與非物質文化遺產的總稱，是人類創造的歷史、藝術和科學價值的文物，以及某一族群世代相傳的、反映其特殊生活方式的知識、實踐等傳統文化表現形式〔6〕王云霞.文化遺產的概念與分類探析［J］.理論月刊，2010，(11):6.;山東大學于海廣、王巨山教授認為文化遺產泛指人類社會發展過程中，人們創造或者借助自然力創造的各種精神財富和物質財富的總和〔7〕于海廣，王巨山.中國文化遺產保護［M］.濟南:山東大學出版社，2008.4.;南京大學賀云翱教授認為，文化遺產是指由先人創造并保留到今天的一切文化遺存，是一個地區、一個民族或者一個國家極為重要的文化資源和文化競爭力的構成要素〔8〕賀云翱.文化遺產學初論［J］，南京大學學報，2007，(3):127.;三峽大學朱祥貴教授從人類生態學角度闡述它的概念:它是歷史上形成的各民族創造的所有具有歷史、藝術、科學、景觀、經濟、文化、社會環境、生態價值的物質文化和非物質文化人文生態系統。它的外延是狹義的物質文化與非物質文化，不包括自然遺產〔9〕朱祥貴.文化遺產保護法研究［M］.法律出版社，2007.25.。

對“文化遺產”概念文字表述并不一致的原因，源于學者們分別從人類生態學、社會學和法學等不同角度進行解釋。盡管文字表述不盡相同，但都共同包括以下內容:

1.“文化遺產”稱謂經歷了長期演變的過程

人類社會發展過程中的歷史遺存，其稱呼經歷了古代的“古玩”、“古董”到近代的“古物”，再到“文物”，直到如今的“文化遺產”。稱謂的變化不是對以前的否定，而是一脈相承、在繼承原有內涵基礎上的發展。對它的認識，也經歷了由王公貴族把玩的純粹藝術品發展到具有歷史、科學和藝術價值的“物”，直至現在具有的經濟、宗教、文化等諸多價值的“產”。

2.“文化遺產”的內涵和外延不斷發展

對文化遺存稱呼的不斷變化，反映了其內涵和外延的不斷擴大。古代稱呼的“古玩”、“古董”，只不過是達官貴人欣賞的藝術品，談不上科學、歷史價值;近現代稱呼的“古物”、“文物”，可以理解為較為珍貴的、年代相對久遠的具有較高經濟價值的單個靜態“物”，進入了平民百姓生活;最新“文化遺產”的稱呼，擴大了“遺存”的時間、空間、結構和形態的范圍，不僅包括個體與整體、靜態與動態結合的物質文化遺產，而且還包括世代相傳的非物質文化遺產。

(三)本文的觀點

關于文化遺產的概念，1990年版《現代漢語詞典》將其解釋為“人類歷史遺留下來精神財富的總和”〔10〕中國社會科學研究院語言研究所.現代漢語詞典［Z］.北京:商務印書館，1990.1515.。但是隨著中國現代化事業的全面推進和文博工作與國際交流的更趨密切，新的概念開始形成和確立。2004年版的《現代漢語詞典》則解釋為“借指歷史上遺留下來的精神財富與物質財富”〔11〕中國社會科學研究院語言研究所.現代漢語詞典［Z］.北京:商務印書館，2004.1485.。結合諸多學者的研究成果，筆者認為，法律上的文化遺產是指在人類社會發展過程中形成的，以物質文化遺產和非物質文化遺產為內容，具有歷史、科學、文化等多重價值的文化遺存。

二、我國文化遺產保護立法概況

我國素有保護古代遺物的傳統，但是從法律角度設定文化遺產保護，是從近現代開始的〔12〕因為對文化遺存以前稱為“古物”、“文物”，因此本文仍從“古物”、“文物”的立法開始闡述。。1914—1949年期間，政府曾頒布《大總統禁止古物出口令》(1914年)、《古物保存暫行辦法》(1916年)、《鑒定禁運古籍須知》(1920年)、《名勝古跡保存條例》(1928年)、《古物保存法》(1930年)、《古物保存法施行細則》(1931年)、《中央古物保管委員會組織條例》(1932年)、《暫定古物之范圍及種類大綱》(1935年)、《古物出國護照規則》(1935年)、《采掘古物規則》(1935年)、《保存名勝古跡古物暫行辦法》(1940年)等法律政令，從不同的角度對物質文化遺產進行保護。

(一)1949—1966年:立法的起步階段

新中國成立之后，文物保護作為文化事業的重要組成部分，由政府統一管理。中央人民政府沿用了“文物”一詞，頒布了《禁止珍貴文物圖書出口暫行辦法》(1950年5月)、《古文化遺址及古墓葬之調查發掘暫行辦法》(1950年5月)和《文物保護管理暫行條例》(1961年3月)等法規，發布了《關于征集革命文物的命令》(1950年6月)、《關于保護古文物建筑的指示》(1950年7月)、《關于在基本建設工程中保護歷史及革命文物的指示》(1953年10月)、《國務院關于進一步加強文物保護和管理工作的指示》(1961年3月)等規范性文件，有力地加強了文物保護工作。除此之外，國務院還以著名建筑學家梁思成先生編寫的《全國重要建筑文物簡目》為基礎，針對不可移動文物依其價值不同，公布了首批180處全國重點文物保護單位。

在此階段，文物保護工作開展的依據，主要是政府頒布的行政法規和規范性文件，這與當時所處的歷史階段是分不開的。另外，對于文化遺產的認識，僅局限于物質形態的文物，特別是不可移動文物。以《文物保護管理暫行條例》為例，該《條例》共計33條，主要以不可移動文物條款為主，考古發掘和流散文物的內容條文很少，歷史文化名城和館藏文物則根本沒有涉及。面對歷經多次戰爭創傷的局面，當時頒布的法規、政令，有力地促進了文物保護工作的開展，文化遺產保護法立法開始起步。

(二)1967—1978年:立法的停滯階段

“文化大革命”期間，文物等文化遺產被視為封建糟粕、“四舊”的代表，遭到毀滅性的破壞，文物保護的法規、規范性文件沒有得到執行。即使偶爾頒布了文物保護的規范性文件(例如1967年5月中共中央發布《關于在無產階級文化大革命中保護文物圖書的幾點意見》、1974年8月國務院發布《關于加強文物保護工作的通知》、1977年2月國務院批轉發布《關于在農業學大寨運動中加強文物保護管理的報告》等)，也無法抵擋人們對領袖的狂熱崇拜和對文物保護法治的肆意踐踏。在這十余年中，文物立法陷于停頓狀態，是“文化遺產保護法治保護工作遭到破壞最嚴重的時期”〔13〕王云霞.文化遺產法:概念、體系與視角［M］.北京:中國人民大學出版社，2012.82.。

(三)1979—2005年:立法的發展階段

改革開放以后，我國實施依法治國的方略，文化遺產保護立法逐漸走上了正常化軌道。改革開放初期制定頒布的《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國治安管理處罰條例》中，都有文物保護方面的規定。1982年11月19日，經過三年醞釀的《中華人民共和國文物保護法》(共計8章32條)經第五屆全國人民代表大會常務委員會審議通過，該法的頒布實施，標志著我國的文物保護工作初步走上了法制化的軌道。該法2002年進行了修訂，在繼承了原來框架的基礎上內容增加到了80條，使得該法更加豐滿、充實。隨后，《文物保護法實施條例》等行政法規和《博物館管理辦法》、《古人類和古脊椎動物化石保護管理辦法》、《世界文化遺產保護管理辦法》和《文物進出境審核管理辦法》等部門規章隨之應運而生。與中央立法相互配合，截止到2005年年底，除了為數極少省(自治區、直轄市)之外，大部分都制定了實施文物保護法辦法或者文物保護條例等地方性法規。更為重要的是，非物質文化遺產保護立法也開始進行。1990年全國人大常委會通過的《著作權法》規定民間文學藝術作品享有著作權并受法律保護。1997年國務院通過的《傳統工藝美術保護條例》是我國第一部關于傳統工藝美術行業發展、人才保護的行政法規，該法規規定了工藝美術大師的評定、保護制度。2000年6月26日，云南省人大常委會還通過了我國第一部非物質文化遺產保護的地方性法規——《云南省民族民間傳統文化保護條例》，有些省市也開始了這方面的嘗試。

文化遺產保護法律的不斷出臺，是與國家實施依法治國方略、對文化遺產保護工作的重視分不開的。改革開放后，“法治”逐漸走入社會政治、經濟和文化的各個方面，只有依照法律，文化遺產保護才能得以貫徹執行。《文物保護法》、《文物保護法實施條例》等法律、行政法規不斷頒布實施也就順理成章。但是由于對“文化遺產”的內涵與外延沒有廓清，制定的法律仍然偏重于對個體、靜態的文物的法律保護，整體、動態的文物和非物質文化遺產保護僅處于起步狀態。

(四)2006年—現在:立法的完善階段

隨著人們認識的加深，將文化遺產保護對象局限在個體、靜態的物質形態保護越來越不能適應時代的發展。2005年12月，國務院發布《關于加強文化遺產保護的通知》并成立文化遺產領導小組，同時要求各省、市、縣設立相應機構，官方文件首次用“文化遺產”代替“文物”，“轉換具有深刻意義”〔14〕單霽翔.文化遺產是城市資本而不是包袱［N］.中國文物報，2007－04－11.。這不僅是名稱發生的簡單變化，而且還是文物保護的內涵延伸與外延的擴展，開創了文化遺產保護法立法新局面。在物質文化遺產保護上，《文物保護法》2007年再次被修訂，對文物進行整體保護的行政法規——《長城保護條例》、《歷史文化名城名鎮名村保護條例》陸續出臺;在非物質文化遺產保護上，立法取得了突破性發展:陜西、江蘇、上海和浙江等省市以及新疆、寧夏等民族自治區域頒布了非物質文化遺產保護的地方性法規、規章和自治條例、單行條例。2011年2月25日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過《中華人民共和國非物質文化遺產法》并于當年6月1日起施行，“是非物質文化遺產保護的里程碑，標志著我國對非物質文化遺產的保護走上依法保護的階段。”〔15〕朱兵.我國非物質文化遺產保護與立法［J］.文化遺產，2012，(2):3－5.

自2005年之后，“文化遺產”逐步得到認可并進入法律領域，立法者也開始從整體、動態、非物質的高度關注文化遺產保護工作。尤其是中央、地方對非物質文化遺產空前重視，頒布實施了眾多的非物質文化遺產保護的法律、法規，豐富了文化遺產保護法的內容，促進了法律體系的完善。

除了國內立法之外，中國還加入了《武裝沖突情況下保護文化財產公約》、《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的公約》、《保護世界文化和自然遺產公約》、《保護水下文化遺產公約》、《保護非物質文化遺產公約》等國際公約。至此，我國文化遺產保護立法走上了正規化、法治化的軌道。

三、我國文化遺產保護法律體系的構建與發展

(一)文化遺產保護法律體系的構建

1.總分結構:體系化構建的一般方法

總分結構是指按照提取公因式的方法，區分共通性規則與特殊性規則，將共通性規則集合起來作為一般規定或者總則，將特殊性規則作為單行法加以規定或者集合起來編為分則加以規定。總分結構是潘德克頓學派在解釋羅馬法時候創立的，也是潘德克頓體系的重要特點〔16〕［日］松尾弘.民法的體系［M］.應慶義塾出版社，2005.13.。按照潘德克頓體系的思維方式，采取提取公因式的方法，將共同的部分放在前面而將個別事項放在后面。它包括外部的總分結構和內部的總分結構。前者主要用來構建法律部門的體系，后者則是本部門基本法法典化的方式。外部的總分結構是指本部門基本法與單行法之間應當形成一般法與特別法之間的關系〔17〕王利民.民法典體系研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2008.178.。具體說來，這種方法首先抽象出本法律部門普遍性、內部規律性和重要性的規范，由全國人大或者全國人大常委會予以審議通過，形成本部門的一般法(基本法律);同時在一般法(基本法律)中制定空間條款，為國務院出臺該部門的行政法規提供依據，待正式頒布實施后，與之相互聯系與協調。以此類推，通過有權機關制定部門規章、規范性文件、地方性法規、政府規章和自治條例、單行條例，共同形成本部門法律體系。

總分結構的方法，立法技術上科學合理，不但能夠防止出現法律相互之間的沖突與矛盾，而且還可以將內部關系與外部關系體系化，保證整個法律體系的穩定性和發展性，被視為體系構建的極好方法。我國的刑法、訴訟法、民法等法律部門，按照此方法已經形成或者正在形成本部門的法律體系。

2.文化遺產保護法律體系的構建

總分結構作為潘德克頓學派所運用的一項重要技術規則，為大陸法系國家法律體系的立法所采納。因此，從應然的角度考慮，文化遺產保護法律體系應當按照總分結構，構建本部門的法律體系:在中央立法上，首先由全國人民代表大會或者常務委員會通過文化遺產保護法的基本法，在基本法中制定空間條款，為國務院出臺文化遺產保護的行政法規預留空間，并與之相互協調、配合;然后以此類推，由相應的有權機關制定部門規章、規范性文件;在地方立法上，地方可以根據本地區實際情況，制定有特色的地方性法規、政府規章和自治條例、單行條例。具體可用下圖表示:

立法權限 名稱 制定者 規范內容法律 全國人大及其常委會 物質文化遺產、中央非物質文化遺產行政法規 國務院 法律的實施條例、重要遺產要素保護條例部門規章 國家文化部、文物局 法律和行政法規細化的程序性規定、一般遺產要素保護辦法地方性法規 省級人大常委會及較大的市級人大常委會結合本地區實際情況的特色地方性法規地方政府規章 省級人民政府及較大的市級人民政府結合本地區實際情況的特色政府規章自治條例、單行條例 自治區域 結合自治區域民族實際情況、區域特點的自治條例、單行條例

《中華人民共和國憲法》第22條規定:“國家發展為人民服務、為社會主義服務的文學藝術事業、新聞廣播電視事業、出版發行事業、圖書館博物館文化館和其他文化事業，開展群眾性的文化活動。國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產”。這為文化遺產保護法律體系的構建提供了憲法依據。以此為基礎，全國人大常委會先后通過了《文物保護法》和《非物質文化遺產法》，國務院通過了《文物保護法實施條例》、《長城保護條例》、《歷史文化名城名鎮名村保護條例》等行政法規，國家文化部、文物局頒布了《博物館管理辦法》、《古人類和古脊椎動物化石保護管理辦法》、《世界文化遺產保護管理辦法》和《文物進出境審核管理辦法》等部門規章;各省(自治區、直轄市)也制定了地方性法規、政府規章和自治條例、單行條例。就目前而言，以憲法為依據，以文物保護法(物質文化遺產保護法)、非物質文化遺產保護法兩個基本法律為主干〔18〕從理論上說，法律部門以一個基本法為主。而目前文化遺產保護有兩部法律(《文物保護法》、《非物質文化遺產法》)、一部條例(《傳統工藝美術保護條例)》;三個行政主管機關(分別為國家文物局、文化部非物質文化遺產司與商務部)。這反映了中國對非物質文化遺產保護的重視與積極態度，但也體現出中國在行政立法技術上的不盡成熟，導致在國家文化遺產政策的制定與實施時，需相互協調與合作，從而增加行政成本。，以文化遺產重要要素保護等行政法規為次主干，綜合一般要素保護的部門規章及地方性法規、政府規章和自治條例、單行條例，通過國家一元多層級的立法體制，文化遺產保護法律體系已經形成。

(二)文化遺產保護法律體系的發展

1.文化遺產保護法律體系的價值理念

近代法哲學以牛頓力學自然觀和笛卡爾主客二分論哲學為基礎，認為人是主體，是工具性價值的源泉，具有外在價值和內在價值;自然是客體，只具有工具性價值而無內在價值。在此法哲學基礎上建立的“人類中心主義”價值理念，指導傳統法律確認人的主體資格和自然的客體地位，極大地促進了人性解放和經濟發展，但是卻付出了生態環境危機、生物多樣性消失和文化多樣性瀕危的代價。在痛定思痛后，人們不得不重新審視這種價值理念，在反思之后產生了新的價值理念——生態人類中心主義。這種價值理念認為人是自然的產物，人是自然的一部分，應當適應自然規律，保護自然、尊重自然。這種價值理念決定了在立法時不能再把對人有用的經濟價值放在首位，而是應當將保護規范對象的多重價值作為立法的追求目標。

傳統法律將歷史上的文化遺存定位為“文物”，制定的法律稱之為“文物保護法”、從“物”的角度予以規范，正是“人類中心主義”價值理念在法律上的反映。這種定位將民法、物權法引入文化遺存的保護，只重視有形、單個、靜態文化遺存的經濟價值(因為只有這樣才能構成法律關系的客體，從而滿足法律關系主體——人的需要)，忽視無形、整體、動態文化遺存內在的科學、藝術和科學等非經濟價值，導致經濟發展的同時文化遺存卻遭到嚴重破壞。這當然不是我們所追求的，需要新的價值理念、新的稱謂對它進行保護。“生態人類中心主義”、“文化遺產”能夠負擔這一職能:在“生態人類中心主義”價值理念指導下，“文化遺產保護法”中對“文化遺產”的保護，既重視經濟價值的獲得，也重視文化遺產本身內在的歷史、科學、宗教和藝術等諸多非經濟價值的實現;既承認它包括物質的，也承認它包括非物質的;既承認它是個體的，也承認它是整體的;既承認它是靜態的，也承認它是活態、動態的。在此價值理念下的進行文化遺產保護立法，才能真正保護好文化遺存。

2.文化遺產保護法律體系的發展——以客體要素為視角

文化遺產保護法律體系的發展，與人們對其認識的深化是分不開的:以前文化遺產保護法律關系中權利和義務指向對象——客體，僅是物質的、單一的、靜態的文物。現在除了文物之外，還有非物質文化遺產、整體的歷史文化名城(名鎮、名村)、動態的生態博物館等等，這就需要全方位、多層次的立法設計，來滿足人們對文化遺產的需求。筆者認為，從客體要素的視角考慮，文化遺產保護法律體系應當向下列方向發展:

(1)保護形態由“物質要素”向“物質要素”、“非物質要素”并重發展

從文化遺產的外延上來說，它包括物質文化遺產和非物質文化遺產，兩者同屬文化元素的組成部分，只是載體的不同而已。“物質文化遺產記憶的是傳統中的文化，而非物質文化遺產保持的是文化中的傳統。”〔19〕蘇東海.建立廣義文化遺產理論的困境［N］.中國文物報，2006－09－08.文化遺產保護法律體系在構建法律時，應當對物質文化遺產和非物質文化遺產予以同等保護。從目前立法數量來看，對物質文化遺產的保護，從基本法律——《文物保護法》，到行政法規——《文物保護法實施條例》、《歷史文化名城名鎮名村保護條例》等，直至到部門規章，體系清楚明晰、結構錯落有致、保護對象直接明確，而對非物質文化遺產的保護，基本法律——《非物質文化遺產法》2011年6月頒布施行，與之相適應配套的行政法規、部門規章散落于其他法律之中，沒有形成系統化的表達，有時仍不得不借助于規范性文件予以保護。因此，就保護形態而言，將來的立法在對物質要素關注的同時，應當對非物質要素予以重點關注。

(2)保護空間、時間尺度由“點”、“面”和古代、近代遺產向群體、整體和現代遺產方向發展

以前歷史上的文化遺存稱之為“文物”，落腳到“物”上，其內部蘊含的理念是這些遺存是單個的、孤立的。在此理念指導之下，不能將文物保護與周圍的諸多環境要素結合起來，自我封閉式的立法實際上并不利于文物的保護;而且，有些立法者認為只有古代、近代的才有保護價值，對于現代具有代表性的文化遺存持聽之任之的態度。在未來立法時應當摒棄這些觀念，將文化遺產看做整個社會甚至人類共享的文化資源與財富，從群體、整體對其進行保護。此外，某些現代遺產由于文化多元、技術多樣、形式多變而成為時代的年輪，同樣應當成為立法的保護對象。

(3)保護類型靜態遺產向動態遺產、活態遺產保護方向發展

文化遺產并不意味著死氣沉沉或者靜止不變，它也完全可能是動態的、充滿活力的，并與我們的生活緊密聯系。許多文化遺產至今仍然在人們的生產生活中發揮著重要作用，甚至通過吸納新鮮元素而充滿生機與活力。靜態遺產是歷史上一定時期的文化遺存，也不可能再回到誕生文化遺產的歷史環境中去塑造它，所以通過制定法律對它予以保護相對容易。而動態、活態的文化遺產是人們現實生活中的真實反映，與人們生活息息相關，通過法律對其進行保護則需要考驗立法者的智慧。

四、結語

文化遺產是人類社會歷史上形成的具有歷史、科學和藝術等多重價值的文化遺存，包括物質文化遺產和非物質文化遺產。從法律的角度對文化遺產進行保護，應當以法律關系的客體——物質、非物質為中心，構建法律體系。現階段，隨著認識的加深，文化遺產法律體系的立法，應當向非物質、整體、動態方向發展、完善。