總承包施工企業在訴訟中如何主張權利

王登山律師

【案例】

2008年3月，甲公司與乙建設工程有限公司簽訂《建設工程施工合同》，雙方約定：由乙公司總承包施工甲公司開發的高科廣場D座工程，總承包價為3300萬元（暫定價），開工日期為2008年5月1日；合同價款計算依據及承包方式：依據審定后的施工圖紙、工程變更資料和現場簽證計算工程量，工程量和費用按照某省現行預算定額、費用定額和有關文件執行；包工包料。

工程進度款的支付為，工程施工到四層，給付地下室部分工程價款的75%，付款時間不超過下月10日，地下室以外部分按當月工程進度款的75%撥付；工程竣工驗收前撥付工程款90%，甲方收到竣工決算后30天內，工程款撥付到工程總價的97%；工程竣工驗收合格一年內，甲方撥付3%的工程保修金。

竣工驗收：甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告后10天內無正當理由不組織驗收，可視為竣工驗收已被批準，即可辦理結算手續。已竣工未驗收的工程，在交工前由承包方負責保管，發包方不得動用，若發包方已經使用，即視同交驗完畢。

工程價款結算條款中雙方約定：已完工程驗收后，乙方應在30日內提出決算，甲方收到決算后在30日內審核完畢，或提出審核意見，雙方意見達成一致后，甲方將撥款通知單送經辦銀行，銀行審核后向乙方支付工程款，乙方在收到工程款后3天內將工程交付甲方。如雙方意見不一致，可根據問題性質，由雙方向建設或工商行政管理部門報請調解；如甲方收到決算后45日內未提出審核意見，即視同工程決算已經批準。甲方無正當理由在批準竣工報告后30日內不辦理結算，從第31天起按施工企業向銀行計劃外貸款的利率支付拖欠工程款的利息，并承擔違約責任。

關于保修金，雙方約定：工程竣工結算時，甲方從應付乙方之工程款內，按工程款的3%作為工程保修金，甲方應專戶存入銀行備用。保修期，土建部分為一年，屋面防水為三年。甲方應在土建保修期滿后20天內，將剩余保修金和其利息一并退還乙方。

上述合同簽訂后，乙方公司進場組織施工。

2009年2月，雙方又簽訂了高科廣場D座地下地庫工程施工合同，總承包價暫定為458萬元，結算方式等其它事項同上一份合同。

在工程施工過程中，由于甲方不能按時支付工程進度款，2009年4月，雙方就施工中存在的問題達成協議，其中約定：關于甲方前期未按合同約定按期付款，給乙方造成的停工損失及違約問題已經解決，甲方承諾今后按合同時間支付工程進度款，如再次違約，乙方可一并連同以前計算向甲方索賠。

2009年7月23日，雙方簽訂第二份補充協議：明確工期為540天，所有與甲方直接簽訂分包合同的分包單位，在施工過程中，如果由于甲方或甲方分包單位原因導致總體工程未按期完工，不因此而影響甲方按合同支付乙方工程款90%，甲方逾期支付每日應承擔應付款的千分之一的違約金。

乙公司組織施工完畢后，于2010年1月4日向甲方聘請的工程監理公司報送竣工驗收報告，申請給予竣工驗收安排，監理公司予以了書面簽收。同年4月份，甲公司開始將高科廣場D座商品房向購房人交付使用。

2010年6月14日，乙公司向甲公司報送工程竣工結算書，工程總價為5022萬元，甲公司予以簽收。其后6月23日，甲公司又以特快專遞通知乙公司，“按照雙方簽訂的建設工程施工合同，工程尚未報質檢站驗收，還未進入決算階段，請乙公司取回決算文件，待竣工驗收后再行上報”。

為此，雙方產生工程竣工結算糾紛。乙方針對甲方一邊積極向商品房購房人積極交房，一邊又惡意拖延竣工結算的局面，在當地聘請了律師向當地省高級人民法院提起了民事訴訟，要求：1、按照乙方結算價，立即支付工程款1061萬余元；2、要求甲方（被告）承擔下欠工程款的逾期付款利息66.5萬元，滯納金6萬余元，逾期支付90%進度款違約金153萬余元。3、由被告承擔訴訟費用。

在初審程序中，一審法院認為：鑒于雙方對承包方報送的決算書能否作為結算工程的依據，爭議較大，法院同意被告申請，決定對涉案工程造價進行鑒定。乙方公司口頭上不同意鑒定，但實際參加了鑒定程序。鑒定機構認為工程造價應為4247萬元。因此，2012年3月初審法院以鑒定價格為依據，減去乙公司的訴訟主張中未包含的工程保修金127萬元，判決被告甲公司給付下欠工程款278萬元，并從2010年2月起按同期貸款利率計算利息至實際給付之日；判令被告承擔逾期支付90%進度款的違約金23萬余元，駁回了乙公司的其他訴訟請求。

初審判決后，乙公司不服，來京聘請本律師代理二審，向最高人民法院提起上訴。

【律師分析】

從初審中原告提交的起訴狀，參加造價鑒定的程序、初審法院的判決結果分析，本案中總承包人的合法權益并沒有得到應有的保護，其主要原因是，原告在訴狀中的訴訟請求不明確，該主張的權利沒有主張，不該主張的權利卻堅持了，其教訓值得其他總承包企業吸取。具體分析如下：

一、工程承包人應當充分重視合同中關于“發包人收到結算報告后逾期不答復的視為認可”等特別約定，如有類似合同約定，承包人應旗幟鮮明地堅持以承包人報送的結算價為最終結算價，不要輕易同意造價鑒定。

1、雙方合同特別約定，發包人收到決算后在30天內審核完畢，或提出審核意見。若甲方收到決算后45天內未提出審核意見，即視同工程決算已經批準。

2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條、建設部《建設工程價款結算暫行辦法》第16條規定：發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在……合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。該規定的出發點和目的，就是為了遏止發包人故意拖延結算行為。

3、本案中甲公司在接收承包人竣工結算書后，實質上并沒有對竣工結算書本身提出審核意見，更沒有對竣工結算書之內容提出否定性審核意見。因此，按照雙方在合同中的特別約定，應視同發包人認可該結算書。

本案中，甲公司在已實際占用工程、且收到承包人竣工結算書后，雖然以《通知》的形式回復承包人稱：目前工程尚未報質檢站驗收，還未進入決算階段，為此，請貴公司取回你們所送的決算文件，待竣工驗收后再行上報。承包人認為：該《通知》并沒有對承包人竣工結算書內容提出審核意見；其次，該《通知》更證明了甲公司是在故意地、無期限地拖延結算，是極不誠信的典型。2010年元月3日之前，甲公司就通過非常手段，實際占用了承包人施工的工程，并交予第三方裝修裝飾；2010年元月3日，承包人呈交了工程竣工驗收報告，但甲公司故意不組織竣工驗收；2010年4月，甲公司開始向商品房買受人交付成套商品房；據此，按照相關司法解釋和《建設工程施工合同》第14－1條約定，已竣工未驗收的工程……發包方已經使用，即視同交驗完畢。換言之，該工程已視為驗收合格、且已交付，法律后果是應直接進入工程價款竣工結算程序。

2010年6月14日，承包人向甲公司報送決算書，甲公司簽收后，以上述《通知》回復，顯然是惡意拖延結算的行為，而不是正常的結算行為，其目的顯然是達到拖延給付工程款的目的。

本案中，承包人在起訴狀中是以自己報送的結算價計算工程總造價的，但在訴訟過程中，當被告（發包人）提出造價鑒定后，承包人用自己的行為表明同意法院委托中介機構造價鑒定，最后鑒定結果對原告嚴重不利。

二、應按照承包合同約定，明確主張工程款利息和逾期付款違約金，不應主張滯納金。

1、承包人作為原告，應按照合同條款內容，同時主張工程款的利息和逾期付款違約金。

本案中，雙方在合同中有關于承擔工程款利息、并同時承擔逾期付款違約責任的約定。關于工程款的拖欠問題，雙方在合同第14-2款中約定，甲公司（發包人）無正當理由……不辦理結算……，按施工企業向銀行貸款的利率支付拖欠工程款利息，并承擔違約責任。只要拖欠工程款，就應支付利息；拖欠工程款的違約金，只要有當事人約定，應按約定計算。

關于拖欠工程款違約金的標準，本案中雙方在補充協議中約定為日千分之一，是合法的。

2、工程款包括進度款和竣工結算款。對于未按時支付的進度款和下欠的竣工結算款，都應按照合同約定主張利息和違約金。

本案中，承包人作為原告，對發包人未按時支付75%工程進度款部分，只主張了利息，卻未明確主張逾期付款違約金；對于75%至90%進度款部分，僅注重主張了違約金，卻未明確主張利息；對于下欠的竣工結算款，又僅注意主張了利息和不該主張的滯納金，未明確主張逾期付款違約金。

三、承包人作為原告，應根據案情的發展及時增加變更訴訟請求。

本案中，原告在起訴時，合同約定的工程質保期尚未屆滿，因此，訴訟請求中主動扣減了工程總價款3%的保修金，此部分工程款未列入訴訟請求。

隨著時間的推移，在一審期間，合同約定的工程保修期已經屆滿了，原告沒有能主動變更、增加訴訟請求，未將3%的工程款在此次訴訟中一并主張，導致一審法院在判決中認定：127萬工程保修金另案訴訟解決。

本案原告正確、妥善的維權方法，應該是：在初審過程中，一旦保修期屆滿，只要一審訴訟程序還處于最后一次開庭的法庭調查程序結束之前，原告應及時提出變更、增加關于工程保修金返還的訴訟請求，將其列入被告拖欠的工程一并主張。

為什么要及時主張呢？另案訴訟對承包人有什么風險？

以本案為例，在此次訴訟中，原告（承包人）申請查封了被告20余套商品房；其后又有第二個、第三個原告向同一被告主張債權，加封了上述商品房；如果承包人在本案中不一次性主張權利，需另案起訴被告，就會出現已經查封的商品房，在滿足承包人本次訴訟請求之后，多余的價值先給其他原告分配、執行；承包人再次起訴的保修金返還主張只能在其他債權人之后，有可能官司勝訴了而無法執行！